Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2011/32 Esas 2011/29 Karar

(5271 S. K. m. 74, 151, 188)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; zorunlu müdafii atanması yönünden usule aykırılık olup olmadığına ilişkindir.

Daire; TCK’nın 32/1’inci maddesinden faydalanabileceğine karar verilen sanığın, kendisini savunamayacak derecede zihinsel olarak malul olduğunun ortaya çıktığı andan itibaren istemi aranmaksızın kendisine bir müdafi görevlendirilmesi zorunlu olmasına rağmen, müdafi tayin edilmeksizin duruşma yapılmasının ve nihai karar verilmesinin, CMK’nın 150/2’nci maddesine aykırı olmasının yanı sıra, savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olup, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine göre, hukuka kesin aykırılık teşkil etmesi nedeniyle, sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün usul yönünden bozulması gerektiğini kabul ederken;

Başsavcılık; sanık hakkında adli gözlem altına aldırılmasına karar verilmesi üzerine, CMK’nın 74/2’nci maddesinde yer alan zorunluluk uyarınca Baro tarafından görevlendirilen avukatın sanık müdafi olarak atandığını, kovuşturma sonuna kadar görev yaptığını ve gerekçeli hükmün tebliğ edildiğini, usule aykırılık olmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 06.02.2009 tarihli raporuyla sanık hakkında, “Kronik bipolar bozukluk” teşhisiyle “TSK’da görev yapamaz” kararı verildiği, bunun üzerine Askeri Mahkemece, sanığın suç tarihlerinde TSK’da görev yapıp yapamayacağına dair ek rapor alınması için GATA Hastanesine müzekkere yazılmasına dair ara kararı alındığı ve müzekkerenin yazıldığı, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin 26.03.2009 tarihli yazısı ile de; sanık hakkında suç tarihleri ile ilgili karar verilebilmesi ve cezai ehliyeti bakımından değerlendirilebilmesi için bir psikiyatri kliniğinde müşahade altına alınmasının uygun olacağının bildirildiği, müteakiben duruşma yapılmaksızın sanığın adli gözlem altına alınması için Askeri Savcılığa müzekkere yazıldığı, keza CMK’nın 74/2’nci maddesi uyarınca sanık hakkında adli gözlem kararı alındığından İstanbul Baro Başkanlığından bir müdafii görevlendirilmesinin istendiği, bu talep nedeniyle Baro Başkanlığınca Av. G.S.NUHOĞLU’nun, müdafii olarak görevlendirildiğinin bildirildiği, 22.04.2009 tarihli duruşmada ise belirtilen avukatın sanık müdafii olarak tayinine karar verildiği ve bu kez duruşmada tekrar adli gözlem kararı alındığı, atanan müdafiinin; 17.06.2009 (Dz.255),

02.09.2009 (Dz.262), 21.10.2009 (Dz.268), 22.12.2009 (Dz.278), 30.12. 2009 (Dz.281) ve 17.02.2010 (Dz.289) tarihli duruşmalara katıldığı; sanığın mahkemeye gelmesi nedeniyle öne alınan ve sanık müdafiine bildirilmeyen 01.12.2009 tarihli duruşmaya katılamadığı (Dz.272), nihai kararın verildiği 31.03.2010 tarihli duruşmaya ise mazeret bildirmeden katılmadığı (Dz.293);

Adli gözlem işlemlerinin tamamlanması sonrasında, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 11.12.2009 tarihli raporuyla sanık hakkında, “Kronik nitelik kazanmış bipolar bozukluk” teşhisiyle “TSK’da görev yapamaz, müsnet suçundan ötürü 5237 sayılı TCK’nın 32/1’inci maddesinden yararlanması uygundur” kararı verildiği;

Belirtilen raporda sanığın, suç tarihinde TSK’da görev yapıp yapamayacağı belirtilmediğinden, “TSK’da görev yapamaz” kararının 04.09.2007 tarihini kapsayıp kapsamadığı hususunda gerekçeli ek rapor tanziminin sağlanması için Askeri Savcılığa müzekkere yazıldığı;

GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 15.02.2010 tarihli ek raporuyla “TSK’da görev yapamaz kararı 04.09.2007 tarihini kapsamaz” şeklinde karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Askeri Mahkemece, hakkında adli gözlem altına alınmasına karar verilen sanığa CMK’nın 74/2’nci maddesi gereğince zorunlu müdafii atanmış olup, bu müdafiin görevi, yargılama sonuçlanana kadar (temyiz aşaması dahil) devam etmektedir. Nitekim atanan müdafi, son duruşma hariç diğer duruşmaların tamamına (öne alınma nedeniyle haberdar olmadığı duruşma hariç) katılmıştır. Bu nedenle, TCK’nın 32/1’inci maddesinden faydalanabileceğine karar verilen sanığa, CMK’nın 150/2’nci maddesi gereğince başka bir zorunlu müdafi atanmasına gerek olmayıp, CMK’nın 74/2’nci maddesi uyarınca atanan zorunlu müdafi, aynı zamanda CMK’nın 150/2’nci maddesi gereğince de göreve devam edecektir. Bu nedenle Dairenin bozma kararı, gerekçe yönünden yerinde görülmemiştir.

Ancak, CMK’nın “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ...” başlıklı 151/1 ’inci maddesi “150’nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz ... veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hakim veya mahkeme derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir. ”, “Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188/1’inci maddesi “Duruşmada ... Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır. ”, 353 sayılı Kanun’un “Hukuka kesin aykırılık” hallerinin sayıldığı 207/3-E madde ve bendi ise “... kanunen bulunması gerekli ... kişinin yokluğunda duruşma yapılması” ve H bendi de “Hüküm için önemli noktalarda mahkeme kararı ile savunma hakkının kısıtlanmış olması” şeklindedir.
Savunma hakkının ihlal edilmemesi için, zorunlu müdafiin esasında yargılamanın her aşamasında bulundurulması ve özellikle de kararın verileceği son oturumda hazır edilmesi gerekir (Prof.Dr. Yener ÜNVER - Prof.Dr. Hakan HAKERİ, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, sh.220).

Bu yasal düzenlemeler nazara alındığında; sanığa tayin edilen zorunlu müdafi, hükmün tefhim edildiği son oturumda hazır bulundurulmaksızın yargılamaya devam edilerek nihai karar verilmesi, CMK’nın 151/1 ve 188/1’inci maddelerine aykırı olup, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurduğundan, bu durum 353 sayılı Kanun’un 207/3-E ve H madde ve fıkraları hükmüne göre, hukuka kesin aykırılık teşkil etmektedir.

Nitekim, Yargıtay 2’nci Ceza Dairesinin 23.01.2008 tarihli, 2008/15426-728 Esas ve Karar sayılı “Ceza ehliyeti bulunmadığı kabul edilip 5237 sayılı TCK’nın 32/1’inci maddesinden yararlandırılan sanığa tayin edilen zorunlu müdafiinin bulunmadığı ortamda 5271 sayılı CMK’nın 151’inci maddesi hükmü gereği yerine getirilmeden yazılı şekilde tedbir kararı verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması Yargıtay 11 ’inci Ceza Dairesinin 10.07.2006 tarihli, 2006/3489-6443 Esas ve Karar sayılı “CMK’nın 150/3’üncü maddesi uyarınca atanan zorunlu müdafiinin aynı Yasa’nın 188/1’inci maddesi uyarınca duruşmalarda hazır bulundurulması, olmaması halinde ise yeni bir müdafii ataması yaptırılarak müdafii huzurunda sanığın sorgusu yapılmadan ve atanan zorunlu müdafiye esas hakkında savunma olanağı sağlanmadan mahkumiyet kararı verilmesi sonucu savunma hakkının kısıtlanması...”; Yargıtay 3’üncü Ceza Dairesinin 06.06.2007 tarihli, 2006/7669-2007/4522 Esas ve Karar sayılı “CMK’nın 188/1’inci madde ve fıkrası uyarınca ‘Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır. ’ hükmüne aykırı olarak sanık müdafiinin hükmün verildiği oturumda hazır edilmeden karar verilmesi ... ” ;

Şeklindeki kararları ile de, zorunlu müdafiin duruşmada hazır bulundurulmamasının savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olduğu kabul edilmiştir. (Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu Osman YAŞAR, Cilt 2, Sh. 1647, 1648; Ceza Muhakemesi Kanunu Yorumu, Ali PARLAR - Muzaffer HATİPOĞLU, Cilt 1, Sh. 725).

Öte yandan; GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 06.02.2009 tarihli (Dz.240) ve 11.12.2009 tarihli (Dz.284) raporlarıyla “Kronik bipolar bozukluk” teşhisiyle halen “TSK’da görev yapamayacağına” karar verilen sanık hakkında, aynı Hastane tarafından düzenlenen 15.02.2010 tarihli ek sağlık kurulu raporunda (Dz.290), “TSK’da görev yapamaz” kararının suç tarihi olan 04.09.2007 tarihini kapsamadığı belirtilmiş, ancak bu karara nasıl varıldığına dair hiçbir değerlendirme yapılmadığı gibi, herhangi bir gerekçe de gösterilmemiştir. Halbuki dosyada bulunan diğer sağlık kurulu raporlarından, sanığın bu rahatsızlığının suç tarihinden çok önce de var olduğu anlaşılmaktadır.

Sanığın, 04.09.2007 tarihi itibarıyla TSK’da görev yapamayacağına karar verilmesi halinde, suçu işlediği sırada sivil kişi statüsünde olacağından, yüklenen “Asta müessir fiil” suçunun vasıf itibarıyla değişerek “Kasten yaralama” suçuna dönüşeceği gibi; 12.09.2010 tarihinde yapılan referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, Anayasa’nın 145’inci maddesi değiştirilerek, ikinci fıkrasında, “Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz” hükmüne yer verilmiş olması karşısında, suçu işlediği tarihte sivil kişi statüsünde olan sanık hakkında yargılama yapma görevinin adliye mahkemesine ait olacağı da dikkate alınarak; sanığın, suç tarihinde TSK’da görev yapıp yapamayacağı hususunun, GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevkinin sağlanmak suretiyle kesin olarak tespit ettirilmesi ve elde edilecek sonuca göre hukuki durumunun ve görev konusunun değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen nedenlerle; Başsavcılık itirazının, gerekçesi yönünden reddine; itiraza atfen, Daire kararının kaldırılmasına; usul ve göreve ilişkin noksan soruşturma yönünden hukuka aykırı bulunan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy