(5237 S. K. m. 29)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; toplu asker karşısında üste saygısızlık suçundan hüküm kurulurken, tayin edilen temel cezadan haksız tahrik nedeniyle alt sınırdan indirim yapılmasında hukuka aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire; toplu asker karşısında üste saygısızlık suçu yönünden, olayın gelişimi ve sanığa yönelik eylemler birlikte değerlendirildiğinde, temel cezadan haksız tahrik nedeniyle alt sınırdan indirim yapılması konusunda gösterilen gerekçenin kabule ve olayın meydana geliş biçimine uygun düşmediğini kabul ederken;
Askeri Mahkeme; haksız tahrik nedeniyle alt sınırdan indirim yapılmasının ve gösterilen gerekçenin yerinde olduğu yönündeki gerekçelerle, direnmek suretiyle sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Dosyanın incelenmesinde; 21.07.2008 tarihinde sanığın da aralarında bulunduğu 28 erin onbaşılık sınavına katılmak üzere birlik yemekhanesinde toplandığı, sınavı yapacak heyetin başkanı olarak görevlendirilen katılan P.Ütğm A.Ş.Y.'nin içeri girmesi üzerine, sınav heyetinde görevli P.Kd.Üçvş. E.M.'nin Dikkat! çektiği, ancak sanığın, sandalyesinin sıkışması nedeniyle tam olarak ayağa kalkamadığı ve esas duruşa geçemediği, bunu gören katılanın, sanığa esas duruşunu düzeltmesini söylediği, sanığın, Çıkamıyorum, yer dar dediği, bunun üzerine katılanın sanığa, kendisini onbaşılık sınavına almayacağını belirterek dışarı çıkmasını söylediği, sanığın selam vermeden dışarı çıktığı, katılanın sanığı çağırıp selam vererek çıkmasını emrettiği, sanığın da kapıya doğru selam vererek çıktığı, katılanın sanığı tekrar çağırdığı ve doğru şekilde selam vermesini emrettiği, sanığın katılana doğru dönerek baş selamı verip çıktığı, katılanın P.Er T.Ö.yü göndererek, sanığın teçhizatlı olarak hazır olmasını emrettiği, kendisi de sınavı başlattıktan sonra dışarı çıkıp, tam teçhizatlı olan sanığı revirin etrafında koşturduğu, sonra da Yat, sürün komutları verdiği, kan ter içinde kalan ve sürünürken ağlamaya başlayan sanığı koğuşa gönderdiği ve tekrar yemekhaneye döndüğü, sanığın ise ağlayarak koğuşa gittiği, silahını ve teçhizatını bıraktıktan sonra kamuflajını yırtarak çıkarttığı, atletini de yırttığı, onbaşılık sınavının yapıldığı yemekhaneye giden koridorda bulunan açılır kapanır kapının camının kırılmasından sonra yemekhaneye girdiği ve katılana hesap sorar şekilde bağırarak, Ben ne yaptım? dediği, daha sonra diğer kapıdan dışarı çıktığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu, haksız tahrik ve buna bağlı olarak temel cezada yapılacak indirime yönelik olduğundan, öncelikle haksız tahrike ilişkin düzenleme ve uygulamayı ortaya koymak gerekmektedir.
Haksız tahrik, 5237 sayılı TCKnın 29uncu maddesinde, Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleme ... şeklinde düzenlenmiş olup, doktrinde ve uygulamadaki kabule göre, söz konusu hükmün uygulanabilmesi için;
a) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması,
b) Fiilin haksız olması,
c) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana getirmesi,
d) İşlenen suçun bu ruhi durumun tepkisi niteliğinde olması,
e) Haksız tahrik oluşturan fiilin, mağdurdan sadır olması ya da mağdurun o fiili önleme sorumluluğunun bulunması, gerekmektedir.
Hangi fiillerin haksızlık unsuru içerdiği 5237 sayılı TCKda açıklanmamıştır. Ancak, 29uncu maddenin gerekçesinde, ... Maddedeki haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzeninde tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye ... yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir... açıklamasına yer verilmiştir.
Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı, toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hal ve davranışları dikkate alınarak değerlendirilmelidir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21.04.2011 tarihli, 2011/34-33; 24.06.2010 tarihli, 2010/76-65; 03.07.2008 tarihli, 2008/128-131; 03.04.2008 tarihli, 2008/68-63; 17.01.2008 tarihli, 2008/10-10; 27.12.2007 tarihli, 2007/133-135; 13.07.2006 tarihli, 2006/160-160; 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır).
5237 sayılı TCKnın 29uncu maddesinin gerekçesinde izah edildiği üzere; haksız tahrik düzenlenirken hafif-ağır haksız tahrik ayrımından vazgeçilip, haksız tahrik halinde yapılacak indirimin alt ve üst sınırları belirlenerek, olayın özelliğine ve tahrikin ağırlığına göre hakime indirim oranını takdir etme hakkı tanınmıştır. Hakim, her olayda haksız tahrik teşkil edecek bir haksız fiilin olup olmadığını ve tahrikin ağırlığını belirlerken, haksız hareketin işleniş şeklini, yerini, niteliğini, zamanını, fail üzerinde yarattığı etkiyi, yöresel koşulları ve tahrik eden ile failin durumunu göz önünde bulundurarak değerlendirmeli, eğer haksız hareket bu özellikleri itibarıyla yoğun ve önemli boyutlara ulaşmış ise, indirim oranını da buna göre belirlemeli ve gösterilen gerekçeler dosya kapsamı ile uyumlu olmalıdır.
Diğer yandan, haksız tahrik nedeniyle uygulanacak ceza indirim oranının takdiri hüküm mahkemesine ait olmakla birlikte, yerindelik denetiminin de Askeri Yargıtay tarafından yapılacağı, takdirde açık bir zafiyet veya gerekçesizlik olmadığı sürece, askeri mahkemenin takdirine müdahale edilmediği de Askeri Yargıtayın yerleşik kararlarında kabul edilen bir husustur (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.06.2010 tarihli, 2010/69-63; 03.07.2008 tarihli, 2008/128-131 ve 18.10.2007 tarihli, 2007/94-108 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Aksinin kabulü, yani askeri mahkemenin indirim oranına ilişkin takdirine yönelik yerindelik denetiminin yapılamayacağını kabul etmek, uygulamada keyfi ve adaletsiz sonuçların ortaya çıkmasına sebebiyet verecektir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Askeri Mahkemece, olayın gelişimi dikkat alınarak, önce P.Ütğm. A.Ş.Y.'nin sanığa hitaben, S.kt.r çık, seni sınavda istemiyorum dediğinin ve bu sözlerin haksız tahrik teşkil ettiğinin kabul edilmesi dosya kapsamı ile uyumlu olmakla birlikte; katılanın sözleri söylediği sırada salonda birden fazla kişinin bulunmasının ve sanığın onbaşılık sınavına girmemesinin tahrik nedeniyle indirim yapılmasında etkisinin olmayacağının kabul edilmesinin, tahrik niteliğindeki sözleri söyleyenin Teğmen, sanığın ise Er olması şeklindeki rütbe, makam, statü gibi objektif olmayan unsurların sanık aleyhine değerlendirilmesi, askeri hizmet ilişkisi ve askeri hizmetin yürütülmesi sırasındaki genel olarak davranış ve eylemler dikkate alındığında, bu tabirin başlı başına ağır bir hiddet durumu oluşturmayacağı şeklinde somut olayın gerçekleşme biçimi ve niteliğiyle ilgili olmayan soyut genellemeler yapılması, katılanın böyle bir beyanının olmadığı yönündeki tanık ifadelerine rağmen olayın gelişimi dikkate alınarak böyle bir beyanda bulunduğunun kabul edildiği vurgulanarak, sanık lehine değerlendirilen şüphenin, daha sonra sanık aleyhine uygulama yapılmasına gerekçe olarak gösterilmesi, hukuka uygun bulunmamıştır.
Bu nedenlerle, katılanın sarf ettiği ve haksız tahrik teşkil ettiği kabul edilen sözlerinin, 28 er ile iki Astsubayın onbaşılık sınavı için toplandığı yemekhanede söylenmiş olması, esas duruşa geçme ve selam verme ile ilgili eylemleri saygısızlık kapsamında değerlendirilmeyen sanığın, haksız ve keyfi bir şekilde yemekhaneden kovularak, onbaşılık sınavına girme ve bu rütbeye sahip erbaş olabilme hakkının elinden alınmasının yanı sıra, bunun devamında, yemekhanenin dışında da tam teçhizatlı koşturulma ve yat-sürün komutları verilmesi gibi işlemlere maruz bırakılması dikkate alınarak, haksız tahrik teşkil eden hareketler bir bütün halinde değerlendirildiğinde, tayin edilen temel cezadan, sanık aleyhine olacak şekilde alt sınırdan indirim yapılmasının takdirde zafiyet teşkil ettiği ve hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; direnilerek kurulan mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy