(1632 S. K. m. 12, 13, 15, 85, 106) (211 S. K. m. 9, 24, 76, 77) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 396, 397, 412) (AYDK 18.10.2007 T. 2007/94 E. 2007/108 K.) (AYDK 26.04.2001 T. 2001/44 E. 2001/43 K.) (AYDK 09.10.2003 T. 2003/76 E. 2003/76 K.) (AYDK 29.04.2010 T. 2010/49 E. 2010/39 K.) (AYDK 08.02.2007 T. 2007/7 E. 2007/6 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin, ASCKnın 85/1inci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen basit üste hakaret suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenen nitelikli (hizmet esnasında) üste hakaret suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.

Daire, nöbetçi onbaşı olan mağdurun, görev ve yetki sınırlarını aşarak sanığa müdahalede bulunması nedeniyle, kendisine lan diyen sanığın eyleminin, ASCKnın 85/1nci maddesinin birinci cümlesinde düzenlenen üste hakaret suçunun basit halini oluşturduğunu kabul ederken,Başsavcılık, üste hakaret suçunun hizmet esnasında işlendiğinin kabulü için taraflardan sadece birisinin hizmet halinde bulunmasının yeterli olduğunu ve olay sırasında mağdur Onbaşının, nöbet talimatı çerçevesinde sanığa müdahale etmesi nedeniyle hizmet halinde bulunmasından dolayı sanığın eyleminin hizmet esnasında üste hakaret suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde, mağdur P.Onb. O.A.'nın, suç tarihinde 22.00-24.00 saatleri arasında nöbetçi onbaşı olduğu, saat 22.30 civarında erbaş ve er gazinosundan televizyon sesi geldiğini duyarak gazinoya gittiği, televizyon izlemekte olan sanık P.Er M.E.'yi, televizyonu kapatarak koğuşa gidip yatması için uyardığı, sanığın ise, kendisine kimsenin karışamayacağını söyleyerek televizyon izlemeye devam ettiği, mağdurun tekrar uyarıda bulunması üzerine sanığın, elini masaya vurarak ayağa kalktığı ve Bana kimse karışamaz lan, sen kimsin lan şeklinde sözler sarf ettiği anlaşılmaktadır.

Askeri Yargıtayın yerleşik içtihatlarında üstü konumundaki mağdurun rütbe ve makamını aşağılayıcı, onurunu kırıcı, küçük düşürücü, şeref ve haysiyetine tecavüz edici nitelikte olduğu kabul edilen ... lan sözcüğünün, hakaret suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 18.10.2007 tarihli, 2007/94-108, 26.04.2001 tarihli, 2001/44-43 ve 21.04.1994 tarihli, 1994/48-48 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).

Asker kişilerin üstlerine veya amirlerine karşı işledikleri hakaret suçları, ASCKnın 85inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi, suçun basit halini düzenleyip yaptırım altına alırken, ikinci cümlesi, hakaretin hizmet esnasında veya hizmete müteallik bir muameleden dolayı işlenmesi, yani nitelikli halini düzenlemektedir.

ASCKnın 85/1inci maddesinin ikinci cümlesinde kastedilen hizmet, askeri hizmet olup, ASCKnın 12nci maddesinde, ... Gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen vazifenin madun tarafından yapılması hali olarak tanımlanmaktadır.

Doktrinde askeri hizmetin, askeri bir vazifeye taalluk eden ve askeri maksatlara yarayan ve bir emirle veya askeri mevzuatla veyahut hizmet mevkiinin icaplarıyla yapılması veya yapılmaması lazım gelen fiilleri ifade ettiğine dair bir tanım da bulunmaktadır (Rıfat TAŞKIN: Askeri Ceza Kanunu Şerhi, 8. Basım, Harp Okulu Basımevi, 1946, s.45).

Hizmet kavramı, ASCKda bazen suçun unsuru, bazen de şiddet sebebi olarak yer almaktadır. Hizmet esnasında unsurunun hangi halleri kapsadığı belirlenirken, hizmet kavramının kanuni tarifi esasitibariyle göz önünde tutulmakla birlikte, maddelerdeki hizmetle ilgili ibarelerin yazılış şekilleri, diğer unsurlar, bu unsurlar arasındaki bağlantı ve kanun koyucunun maksadı dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır.

Üste hakaret suçunun, mağdur ve sanık arasında ihtilat unsurunu gerektirmeyen gıyapta da işlenebilen nitelikte bir suç olması nedeniyle, bu suç için öngörülen hizmet halinin yalnızca yüze karşı işlenebilen üste fiilen taarruz suçunun öngördüğü hizmet hali ile aynı mana ve içeriğe sahip olamayacağı açıktır.

Üste hakaret suçu ile ilgili Askeri Yargıtayın uyum ve kararlılık gösteren içtihatlarında, asıl olanın hizmeti ve hizmette olan şahsı korumak olduğu, sadece bu suçun mağdurunun hizmet esnasında bulunmasının cezanın ağırlaştırılması için yeterli olduğu, sanıkla mağdur arasında bir hizmet münasebetinin bulunmasında lüzum ve zaruret bulunmadığı kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 09.10.2003 tarihli, 2003/76-76 ve 01.02.1996 tarihli, 1996/18-14 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).

Hizmet esnasında üste hakaret suçunun oluşumu mağdur ve sanığın her ikisinin de hizmet halinde bulunması koşuluna tabi tutulduğu takdirde, hizmet esnasında üste hakaret suçunun hangi hukuki ihtiyaç ve askeri menfaatler gözetilerek tanzim edildiği hususu izahsız kalacaktır. ASCKnın 85/1inci maddesinin himaye ettiği hukuki değerin icra edilen hizmetin kendisi