(5237 S. K. m. 29)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıklara verilen cezalardan, haksız tahrik hükmü gereğince üst sınırdan indirim yapılırken gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olup olmadığına ilişkindir.

Daire, ilk hareketin kimin tarafından gerçekleştirildiği belirlenemeyecek şekilde, Birbirlerinin yakasından tutup vurmaktan ibaret olan ve orantısızlık içermeyen, her an aynı ortamı paylaşan sanıkların eylemleri uyarınca, suçun işleniş şekli, suçun işlenmesine neden olan olaylar ile sanıkların karşı eylemleri dikkate alınarak, tayin olunan her bir cezadan haksız tahrik nedeniyle takdiren 3/4 oranında indirim yapılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığını kabul ederken,

Başsavcılık, haksızlık teşkil eden fiillerin önemli bir boyutta olmaması nedeniyle haksız tahrik hükmü gereğince üst sınırdan indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyada mevcut delillere göre, Sanık P.Er E.D.nin, 24.12.2009 tarihinde, 01.00-04.00 saatleri arasında nöbetçi olduğu, nöbete gitmeden önce sanık P.Er E.D.nin üzerinde yapılan aramada bir paket sigara bulunduğu ve bu sigaranın P.Er E.U. tarafından sanık P.Er E.D.den alındığı, sanık P.Er E.D.nin, nöbet bitiminde sigarayı P.Er E.U.dan istediği ve P.Er E.U.nun sigaranın sanık P.Onb. E.T.de olduğunu söylediği, sanık P.Er E.Dnin, daha sonra, sanık P.Onb. E.T.nin yanına giderek sigarayı istediği, sanık P.Onb. E.T.nin ise sigarayı ertesi gün Bölük Komutanından istemesini söylediği, sanıkların, sigara konusunda çıkan tartışma sırasında birbirlerinin yakalarından tutarak birbirlerini ittikleri, sonrasında ise birbirlerine tokatla vurdukları anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.

Haksız tahrik, 5237 sayılı TCKnın 29uncu maddesinde Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ... verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir. şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin gerekçesinde, Bu düzenlemeyle, 765 sayılı TCKda yer alan hafif ve ağır haksız tahrik ayırımı kaldırılmıştır. Tahrik halinde verilecek ceza bakımından, aşağı ve yukarı sınırlar kabul edilmek suretiyle olayın özelliğine göre uygulamada takdir olanağı tanınması amaçlanmıştır. Hakim tahrikin ağırlık derecesine göre yapılacak indirimi saptayabilecektir. Ancak, bu indirimin yapılabilmesi için haksız fiilin bir hiddet veya şiddetli elem etkisi doğurabilecek ağırlıkta olması gerekir. Bu nedenle böyle bir etkiyi meydana getirebilecek ağırlıkta olmayan haksız fiiller bakımından hükmün uygulanması söz konusu olmayacaktır. ... şeklinde, uygulamaya ışık tutacak açıklamalara yer verilmiştir.

5237 sayılı TCKnın 29uncu maddesinin gerekçesinde izah edildiği üzere, haksız tahrik düzenlenirken hafif-ağır haksız tahrik ayrımından vazgeçilip, haksız tahrik halin