Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2011/61 Esas 2011/52 Karar

(2709 S. K. m. 36, 90) (353 S. K. m. 87, 92, 256, Ek. m. 1) (5271 S. K. m. 147, 150, 324, 325) (5320 S. K. m. 13) (AYDK. 21.02.2008 T. 2008/20 E. 2008/20 K.) (AYDK. 04.03.2010 T. 2010/26 E. 2010/20 K.) (YCGK 18.03.2008 T. 2008/9-7 E. 2008/56 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; istinabe suretiyle sorgu ve savunması tespit edilen sanığa, müdafi seçme imkanı olmadığı takdirde isteği halinde kendisine baro tarafından müdafi görevlendirileceği anlatılırken, görevlendirilecek müdafii ücretinin haksız çıkması halinde kendisinden istenebileceğinin bildirilmiş olmasının, savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığına ve usul yönünden hukuka aykırı olup olmadığına ilişkindir.

Daire; sanığa, müdafi talebi halinde kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilebileceği, istenecek müdafie yapılacak ödemenin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti halinde kendisinden tahsil edileceği hususlarının hatırlatılmasının mevzuata uygun olduğunu, savunma hakkının kısıtlanmasının ve usule aykırılığın söz konusu olmadığını kabul ederken;

Başsavcılık; sanığa, mahkûmiyeti halinde müdafie yapılacak ödemenin kendisinden tahsil edileceği vurgulanarak müdafi isteme hakkının bildirilmesinin, 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiğini ve savunma hakkının kısıtlanmasına neden olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; 17.03.2010 tarihinde Asliye Ceza Mahkemesi tarafından istinabe suretiyle sorgusu tespit edilen sanığa, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen hakları hatırlatılırken, “... Müdafi seçme hakkının olduğu, müdafi seçme imkanı olmadığı takdirde, isteği halinde baro tarafından kendisine müdafi görevlendirilebileceği, (müdafii ücretinin, haksız çıkması halinde kendisinden istenebileceği), ... ” şeklinde açıklamada bulunulduğu, sanığın, müdafi seçmeyeceğini ve baro tarafından müdafi atanmasını istemediğini bildirmesi üzerine sorgu ve savunmasının tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle konuya ilişkin mevzuattaki düzenlemelere bakıldığında;

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 5560 sayılı Kanun’la değişik “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesinde;

“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak Yönetmelikte gösterilir. ”;

“Yargılama giderleri” başlıklı 324’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretleri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama giderleridir. ”;

“Sanığın yükümlülüğü” başlıklı 325’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi halinde, bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir. ”;

Hükümlerinin yer aldığı görülmektedir.

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Müdafi, vekil ve uzlaştırıcı ücreti” başlıklı 13’üncü maddesinin birinci fıkrası, “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince, soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine Baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, görevin ifasından doğan masraflar hariç avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak bu tarifenin hazırlanış usulüne göre tespit edilecek ücret ödenir. İleride yargılama giderleri ile mahkûm olan sanıklardan müdafi ve vekile ödenen ücreti ödeyebilecek durumda olanlara Türkiye Barolar Birliğinin rücu hakkı saklıdır. ” şeklinde iken;

19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun’la, “Müdafi ve vekil ücreti” başlığı altında, “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince soruşturma ve kovuşturma makamlarının istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü de alınarak Adalet ve Maliye bakanlıkları tarafından birlikte tespit edilecek ücret, Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Bu ücret, yargılama giderlerinden sayılır. ” şeklinde değiştirilmiştir.

353 sayılı Kanun’un “Askeri mahkemece müdafi tutulması” başlıklı 87/1’inci maddesinde, “Sanık 15 yaşını bitirmemiş olur ve sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede beden ve akılca sakat bulunursa ve müdafii de yoksa kendisine askeri mahkemece bir müdafi tutulabilir. ”;

“Müdafii ücreti” başlıklı 92’nci maddesinde, “Askeri Mahkemece tutulan müdafiye tarifesine göre Devlet Hazinesinden ücret verilir.

Hükümlüye, Hazinenin rücu hakkı vardır. ”;

“Yargılama giderleri” başlıklı 256’ncı maddesinde, “Askeri mahkemelerde görülecek davaların ve askeri makamlar aracılığı ile uygulanacak cezaların giderleri, Milli Savunma Bakanlığı bütçesinden ödenir. ”

Şeklinde düzenlemeler yer alırken;

05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanun’la, 353 sayılı Kanun’un müdafi ile ilgili düzenlemeler içeren 87 ila 92’nci maddeleri yürürlükten kaldırılmış; 256’ncı maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmayıp, Ek 1’inci madde ile, “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, Ceza Muhakemesi Kanununun adli kontrole ilişkin 109 ila 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ila 285’inci maddeleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askeri yargıda da uygulanır. ” şeklinde genel bir atıf yapılmıştır.

5271 sayılı CMK’nın 150’nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince çıkartılan ve 02.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmesi ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5’inci maddesinde,

“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkûmiyeti halinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.

(6) Müdafi veya vekil görevlendirilmesi; soruşturma evresinde ifadeyi alan merci veya sorguyu yapan hakim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından barodan talep edilir. ”;
8’inci maddesinde ise,

“(1) Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince baro tarafından görevlendirilen müdafi veya vekile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinden ayrık olarak hazırlanacak ‘... Tarife’ gereğince ödenecek meblağ Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanır.

(2) Müdafi veya vekilin görevi gereği yaptığı zorunlu yol giderleri ayrıca ödenir.

(3) Müdafi veya vekile Tarife gereğince ödenen meblağ ile yol giderleri yargılama giderlerinden sayılır.”;

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci maddesi ile yapılan atıf, 5271 sayılı CMK’nın 150’nci maddesinin tamamını ve bu maddenin dördüncü fıkrasına göre çıkartılan Yönetmelik hükümlerini de kapsamakla birlikte; askeri mahkemece tutulan müdafie tarifesine göre Devlet Hazinesinden ücret verileceğine ve hükümlüye Hazinenin rücu hakkının bulunduğuna ilişkin düzenleme içeren 92’nci maddesi 5530 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılırken yerine özel bir düzenleme getirilmediğinden, yargılama giderleri konusunda yürürlükte kalan tek hüküm, Kanun’un 256’ncı maddesidir.

Müdafie yapılacak ödemenin niteliği, yani yargılama gideri sayılıp sayılmayacağı hususunda 353 sayılı Kanun’da bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Ek 1’inci maddenin atfı ve 5271 sayılı CMK’nın 324 ile 5320 sayılı Kanun’un 13’üncü maddelerinin açık hükümleri karşısında, sanığın istemi üzerine baro tarafından görevlendirilen müdafie ödenecek ücretin de yargılama giderlerinden olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Ancak, 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci maddesinde 5271 sayılı CMK’ya atıf yapılırken, istisna tutulan maddeleri dışındaki hükümlerinin, ancak “aksine hüküm bulunmayan hallerde” askeri yargıda da uygulanacağı belirtilmiştir.

Ek 1’inci maddedeki düzenlemeden sonra 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesini yürürlükten kaldıran bir değişiklik yapılmadığından ve askeri mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin karşılanma biçimi özel olarak bu maddede düzenlendiğinden, bu konuda 5271 sayılı CMK ve Yönetmelik hükümlerinin uygulanması ve müdafi tayin edilmesi halinde, müdafie yapılacak ödemeden ileride mahkûmiyetine karar verilecek olması durumunda sanığın sorumlu tutulması mümkün değildir.

Bu nedenlerle, “haksız çıkması, yani mahkûmiyeti halinde müdafi ücretinin kendisinden istenebileceği” vurgulanarak müdafi isteme hakkının sanığa bildirilme yöntemi ve şekli, 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca konuya, vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkı kapsamında yaklaşılması ve çözümün savunma hakkına ait düzenlemelerde aranması zorunluluğu da bulunmaktadır.

Anayasa’nın 36’ncı maddesine göre; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gereğince bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin "Adil yargılanma hakkını" düzenleyen 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendine göre de; her sanık, “Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın veya eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek" hakkına sahiptir.

Buradan çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve müdafi isteme hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Mevzuatımızdaki müdafilik sistemini öngören düzenlemelerin amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi imkanı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek muhtemel hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla da savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 tarihli, 2008/9-7 Esas ve 2008/56 Karar sayılı kararı).

Savunmanın sadece bir hak olarak tanınması yeterli değildir. Bu hakkın gerçekten kullanılabilmesi gerekir. Soruşturma ve kovuşturma makamlarının, şüpheli/sanığa savunma hakkına sahip olduğunu bildirmesi ve sanığın da böyle bir hakkının bulunduğunu bilmesi yeterli olmayıp, savunma için gerekli “zaman” ve “kolaylık” sağlanmalıdır (Veli Özer ÖZBEK: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s. 78).

Adil yargılanma hakkı ve “sanığın aleyhine olan bir durum yaratmamak” anlamına gelen “silahların eşitliği” ilkesinin doğal sonucu olarak, istemesi halinde kendisine bir müdafi görevlendirileceğinin hiçbir şarta ve yükümlülüğe bağlı olmaksızın sanığa bildirilmesi gereklidir. Aksi yöndeki uygulama, silahların eşitliği ilkesinin gereği olan dengenin sanık aleyhine bozulması ve savunmanın yapılamaz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir.

Sanığın müdafi yardımından yararlandırılmasının sadece teoride ve sözel anlamda kalmaması, pratik ve etkin olarak uygulanması gerekir. Müdafi görevlendirilmesini isteme hakkı bulunan sanığa, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin mahkûmiyeti halinde kendisinden tahsil edileceği hususunun hatırlatılması durumunda, böyle bir mali külfetle karşı karşıya kalmamak için sanığın tedirginlik duyarak, esasen kendisine tayin edilmesini isteyebileceği bir müdafi görevlendirilmesinden vazgeçmesi mümkündür.

Nitekim sorgu ve savunmasında, annesinin rahatsızlığı ve maddi durumlarının iyi olmaması nedeniyle birliğine geç katıldığını beyan eden ve temyiz dilekçesinde de, ailesinin maddi durumu iyi olmadığı için birliğine geç katılmak zorunda kaldığını, Türkiye’de yaşamadığı için kanunları bilmediğini ve Türkçesi çok zayıf olduğu için adliyede ilk ifadesini düzgün veremediğini belirten sanığın, “Baro tarafından görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemenin mahkûmiyeti halinde kendisinden istenebileceği” şeklinde ve 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı düşecek tarzda müdafi görevlendirilmesini isteme hakkının hatalı ve yanıltıcı bir biçimde bildirilmesi sonucu, endişeye kapılarak ve iradesi olumsuz yönde etkilenerek müdafi görevlendirilmesini isteme hakkını kullanmamış olabileceği ortadadır. Bu şartlar altında, savunma hakkının tam anlamıyla kullanıldığı düşünülemeyeceği gibi, adil yargılanma hakkı da ihlal edilmiş olmaktadır.

Daire kararında, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21.02.2008 tarihli, 2008/20-20 Esas ve Karar sayılı kararı emsal gösterilmiş ise de; söz konusu kararda, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde belirtilen haklarının hatırlatılmasını müteakip sanığın müdafi talep etmesi üzerine askeri mahkemece, barodan müdafi görevlendirilmesi istenilerek duruşmanın ertelendiği, ancak baro tarafından görevlendirilen müdafiin, mazeret bildirerek duruşmaya katılmadığı, mazereti kabul edilerek duruşmanın ertelendiği, bir sonraki duruşmaya da katılmaması üzerine söz alan sanığın, hem müdafiin duruşmalara gelmemesi hem de mahkûm olması halinde müdafi ücretini kendisinin karşılaması gerektiği için müdafi talebinden vazgeçtiğini ve savunmasını yapacağını beyan etmesi nedeniyle, müdafii hazır bulunmaksızın savunmasının tespit edilmesinin, kendi isteği ile müdafi talebinden vazgeçmesi ve atılı fiil ve suç vasfı (hizmet halinde iken firar) dikkate alındığında, adaletin selametinin askeri mahkemece yeni bir müdafi görevlendirilmesini gerektirmediği sonucuna varılmış olup, inceleme konusu uyuşmazlık ile örtüşmemektedir.

Açıklanan nedenlerle; 17.03.2010 tarihinde istinabe suretiyle sorgu ve savunmasının tespiti sırasında sanığa, 5271 sayılı CMK’nın 147’nci maddesinde düzenlenen hakları anlatılırken, müdafi seçme hakkının olduğu, müdafi seçme imkanı olmadığı takdirde kendisine baro tarafından müdafii görevlendirilebileceği, görevlendirilecek müdafii ücretinin, haksız çıkması halinde kendisinden istenebileceğinin bildirilmiş olmasının, askeri mahkemelerde görülecek davaların giderlerinin Milli Savunma Bakanlığı bütçesinden ödeneceğine ilişkin 353 sayılı Kanun’un 256’ncı maddesine aykırı, sanığın müdafi yardımından yararlanma iradesini olumsuz yönde etkileyici ve savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün, usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 04.03.2010 tarihli, 2010/40-22 ve 2010/26-20 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy