Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2011/70 Esas 2011/67 Karar

(1632 S. K. m. 12, 66, 74, 75, 134) (5237 S. K. m. 21)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın suç kastının bulunup bulunmadığı ve eyleminin “işlenemez suç” kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespiti açısından noksan soruşturmanın mevcut olup olmadığına ilişkindir.

Daire; işlenemez suça yönelik değerlendirme yapılmadan önce failin işlemeyi düşündüğü suç açısından kastının bulunup bulunmadığının öncelikle incelenmesi gerektiğini, sanığın, Nöbetçi Astsubayını kandırma şuur ve iradesiyle hareket etmediğini, yüklenen suçun manevi unsuru itibarıyla oluşmadığını kabul ederken;

Başsavcılık; sanığın, bilerek ve isteyerek suç olan fiile yöneldiğini ve yüklenen suçun manevi unsuru itibarıyla oluştuğunu, ancak firari Er’in, kıta ve şube özlük dosyalarının getirtilip, dava dosyasıyla birlikte ehil bir bilirkişiye teslim edilerek, askerlik hizmet süresi hesabının yaptırılması, hangi tarihte terhise hak kazandığının (suç tarihinde veya öncesinde terhis edilmeye hak kazanmış olup olmadığının) belirlenerek, elde edilecek sonuca göre sanığın hukuki durumunun ortaya konulması gerekirken, noksan soruşturmayla sonuca gidildiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyada mevcut delillere göre; sanığın, 18.01.2006 tarihinde Batarya Nöbetçi Çavuşu olduğu, yat yoklamasının alınması için yapılan hazırlık sırasında Topçu Er R.U.’nun koğuşta olmadığını fark ettiği, Topçu Er R.U. ile samimiyetlerinin bulunması nedeniyle Topçu Onbaşılar R.K. ve Ö.Ç.’ye Topçu Er R.U.’nun nerede olduğunu sorduğu, bu askerlerin Topçu Er R.U.’nun nerede olduğunu bildiklerini, bularak getireceklerini söylemeleri üzerine, durumu Nöbetçi Astsubayına bildirmediği, hazırlamış olduğu yoklama çizelgesinde Topçu Er R.U.’yu görevli (yazıcı) olarak gösterdikten sonra yoklama çizelgesini imzalayarak Nöbetçi Astsubayına verdiği, yoklama çizelgesine göre yapılan sayımda bir eksiklik tespit olunmadığı,

Durumun, Topçu Er R.U.’yu arayan onbaşıların birlik dışına da çıkarak onu bulmaya çalıştıkları sırada polislerce yakalanmaları üzerine ortaya çıktığı;

Askeri Mahkemece; Topçu Er R.U.’nun terhis belgesi üzerinden yapılan değerlendirmeye göre suç tarihinde askerliğinin son bulduğu, bu nedenle de, Nöbetçi Çavuşu olan sanığın eyleminin işlenemez suç niteliğine dönüştüğü kabul edilerek, hakkında beraat hükmü verildiği;

Anlaşılmaktadır.

Kurulumuzca, öncelikle, “işlenemez suç” kavramının olayla ilgisinin bulunup bulunmadığı tartışılmıştır.

Ya kullanılan araçların elverişsiz olması, ya da suç konusunun bulunmaması sebebiyle icra hareketlerinin bitirilmesine veya neticenin meydana getirilmesine imkan bulunmayan hallerde işlenemez suçların varlığından söz edilir. ... İşlenemez suç, konu veya araçta elverişsizlik şeklinde ortaya çıkabileceğine göre, işlenilen suçun maddi konusunun bulunmaması (mesela hırsızlıkta çalınacak malın, adam öldürmede öldürülecek kişinin, çocuk düşürmede ana rahmine düşmüş ceninin var olmaması) halinde birinci şekil, aracın istenilen neticeyi meydana getirmeye elverişli olmaması (mesela ateş edilmek istenen tüfeğin boş, zehirlenmek maksadıyla verilen maddenin zehirleyici nitelikten uzak bulunması) halinde de ikinci şekil söz konusu olur (Sulhi DÖNMEZER- Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt I,13’üncü Bası, Kasım 1997, s.459).

ASCK’nın 134’üncü maddesiyle, hizmete veya tevdi edilen askeri bir vazifeye ilişkin olarak kasten gerçeğe aykırı rapor (herhangi bir konuda yapılan inceleme, araştırma sonucu hazırlanan düşünce veya gözlemleri bildiren yazı) veya takrir (anlatma, anlatış, ders verme) veya layiha (herhangi bir konuda görüş ve düşünce bildiren yazı) ve bu tür, sair (diğer) bir resmi evrak düzenleyen ve veren veyahut bunların gerçeğe aykırı olduğunu bilerek üstlerine takdime delalet edenler (aracılık, kılavuzluk edenler; yol gösterenler) cezalandırılmaktadır.

ASCK’nın 134’üncü maddesinde yazılı suçun konusu, aynı Kanun’un 12’nci maddesinde tanımlanmış olan hizmete veya verilen askeri bir vazifeye ilişkin rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrakın gerçeğe aykırı olarak düzenlenip verilmesi veyahut bunların gerçeğe aykırı olduğu bilinerek üstlere takdim edilmesidir. Korunan hukuki yarar da, askeri hizmetin aksamadan yürümesi bakımından her türlü yazılı bilgi ve bildirimlerin iletilmesinde doğruluğun ve gerçeğe uygunluğun sağlanmasıdır.

Somut olayda suç konusu edilen fiil, firari Er R.U.’nun olay tarihinde asker sıfatını taşıyor olup olmaması ve firar suçunu işleyip işlememiş olması değil, yat yoklamasının yapıldığı saatte koğuşta hazır bulunmadığı halde, Nöbetçi Çavuşu olan sanık tarafından düzenlenen ve Nöbetçi Astsubayına takdim edilen yoklama çizelgesinde var olarak gösterilmiş olmasıdır. Topçu Er R.T.’nin, yapılacak olan askerlik hizmet hesabı sonunda, olayın meydana geldiği 18.01.2006 tarihinde terhis edilmeye hak kazanmış olduğunun tespit edilmiş olması halinde dahi, bu tarih itibarıyla birliğin genel ve kazan mevcudundan henüz düşülmediği, bu nedenle terhis işlemi yapılmayıp, yoklamalarda hazır bulunması beklenen mevcudun içerisinde gösterilmekte olduğu için, gündüzden beri süregelen ve geceleyin de göz önüne alınması zorunlu olan genel ve kazan mevcutlarına göre yapılan yat yoklamasında hazır bulunup bulunmadığının, böylece, hazır mevcut ile kazan mevcudunun birbirine eşit olup olmadığının anlaşılması bakımından, nöbetçi heyetince gerçeğe uygun olarak tespit edilmesi ve gösterilmesi gereklidir. Firari Er R.U.’nun, olay günü terhise hak kazandığının sonradan anlaşılması halinde, bu durum kendisinin ASCK’nın 66/1-a maddesinde yazılı firar suçundan sorumlu tutulmamasını gerektirmekle beraber, Nöbetçi Çavuşu olan sanığın, yat yoklamasını gerçeğe uygun olarak düzenleme ve tespit etmiş olduğu hazır bulunmama halini üstlerine bildirme sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Ancak, Topçu Er R.T.’nin firara kalkıştığını bildiği halde haber vermemesi veya kaçağa (firari askere) yardım etmiş olması gibi fiillerden birinin varlığı halinde, bu tür eylemleri yaptırıma bağlayan ASCK’nın 74 ve 75’inci maddelerinde yazılı suçlar bakımından, sanık Nöbetçi Çavuşu açısından da işlenemez suçtan söz edilmesi mümkün olabilecektir.

Bu itibarla; “işlenemez suç” kavramının olayla ve ASCK’nın 134’üncü maddesinde yazılı suçla ilgisinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Kurulumuzca, müteakiben, sanığın, üzerine atılı “hakikate muhalif evrak tanzim edip üstlerine takdim etmek” suçunu işleme kastıyla hareket edip etmediği hususu tartışılmıştır.

Sanık aşamalardaki savunmalarında, istikrarlı bir şekilde, özetle; yat yoklamasında bulunmayan Er ile samimiyeti olan Topçu Onbaşılar R.K. ve Ö.Ç.’nin bu Er’i bularak getirecekleri yönündeki beyanlarına itibar ettiğini, Ramazan’ın sürekli olarak bu şekilde davrandığını, yoklamalara zamanında gelmediğini, onbaşıların onu bulacaklarını söyleyerek var olarak göstermesini istediklerini, saat 24.00’te yapılan bir yoklama daha olduğunu, onları yokken var göstermek amacıyla hareket etmediğini, onbaşıların sürekli onu aradığını, gelir düşüncesi ile hareket ettiğini beyan etmiştir.

Kovuşturma aşamasındaki yeminli ifadelerinde Tanık Topçu Onb. R.K.; “... yat yoklaması alırken arkadaşımız Er R. U. koğuşta yoktu, yoklamadan önce diğer bataryada askerlik yapan G. T. bize R. U. ’nun borç para aradığını söylemişti, bizde bu yüzden T.A. ’ya R. U. ’nun nerede olduğunu bildiğimizi ve idare etmesini söyledik...”;

Tanık Topçu Onb. Ö.Ç.; “... R.U.’nun birlikte olmadığını nöbet bitiminde R.K. ’dan öğrendim. Bunun üzerine Reşat ile birlikte Ramazan’ı aramaya gittik.... ”;

Tanık Topçu Er R.U. ise; “ ... Turgay’a da beni içtimada görevli göstermesi hususunda bir talebim olmadı. Ben firar ederken hiç kimseye haber vermemiştim... ”;

Şeklinde beyanlarda bulunarak sanığın savunmalarını doğrulamışlardır.

Kast, 5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. ” şeklinde tanımlanmıştır.

Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da bilmiş ve istemiş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve öngörülmesi yeterli değildir; sonucun istenmesi de gerekir. Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi (bilme ve isteme) gerekmektedir.

Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Nöbetçi Çavuşu olan sanığın, yat yoklamasının alınması için yapılan hazırlık sırasında Topçu Er R.U.’nun koğuşta olmadığını fark ettiği, daha önceden de benzer davranışlarda bulunan adı geçen Er ile samimi olduklarını bildiği, Topçu Onbaşılar R.K. ve Ö.Ç.’ye Topçu Er R.U.’nun nerede olduğunu sorduğu, bu askerlerin adı geçen Er’in nerede olduğunu bildiklerini, bularak getireceklerini söylemeleri üzerine, durumu Nöbetçi Astsubayına bildirmediği, hazırlamış olduğu yoklama çizelgesinde Topçu Er R.U.’yu görevli (yazıcı) olarak gösterdikten sonra yoklama çizelgesini imzalayarak Nöbetçi Astsubayına verdiği, Topçu Onbaşılar R.K. ve Ö. Ç.’den aldığı bilgilere göre Topçu Er R.U.’nun, o an için birlik içerisinde olduğunu zanneden sanığın, Nöbetçi Astsubayını kandırma şuur ve iradesiyle hareket etmediği ve böylece suç kastı olmaması nedeniyle, atılı suçun manevi unsuru itibarıyla oluşmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy