(5237 S. K. m. 35, 40) (5271 S. K. m. 231) (1632 S. K. m. 81)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; asli failler hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının sonucunun bekletici mesele yapılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.
Daire; asli faillerin eylemlerinin sabit kabul edilerek haklarında mahkumiyet hükmü kurulduğunu, sadece şahsa bağlı hukuki imkandan istifade ettiklerini, bu faillerin suçuna iştirak eden sanık hakkında hüküm kurulmasında hukuka aykırılık bulunmadığını, asli failler hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin bekletici mesele yapılmasına gerek olmadığını, sübuta ve suç vasfına bağlı noksan soruşturma bulunmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; asli failler hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiğini ve asli failin ceza almadığı bir ortamda feri failin asli failin suçuna iştirak ettiğinden söz edilemeyeceğini belirtip, mahkumiyet hükümlerinin sübuta ve suç vasfına bağlı noksan soruşturma yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; ... Komutanlığında görevli sanık terhisli Bnd.Er Ö.K.'nın, Mayıs 2006 tarihinde Açıköğretim lisesindeki sınavları nedeniyle 15 günlük izne gitmek istediği, ayrıca sanığın Takımda terhisli Bnd.Er M.A.Ö.'nün olayını bilmesi nedeniyle kendisinin de para karşılığı izinden dönmek istemediği, bu isteğini sanık Bnd.Bçvş. M.C.ya Takım Komutanı odasında söylediği, sanıkların 3500 YTL karşılığında Bnd.Er Ö.K.'nın izne gitmesi ve dönmemesi hususunda anlaştıkları, anlaşmada bu paranın sanık terhisli Bnd.Er Ö.K.'nın ağabeyi M.K. tarafından sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin Akbank Siirt Şubesindeki hesabına yatırılmasının kararlaştırıldığı, bu amaçla M.K.'nın toplam 3500 YTL'yi Nisan ayı içerisinde üç taksit halinde sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nın bankadaki hesabına sanık Bnd.Er Ö.K. ismiyle havale şeklinde yatırdığı, sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin ise bu parayı çekerek kullandığı, izin kağıdının hazırlanması aşamasında iken Askeri Savcılıkça olaylarla ilgili soruşturma başlatılması nedeniyle, sanık Bnd.Er Ö.K.'nın izne gidemediği;
Boru Trampet Takım Komutanlığında görevli sanık terhisli Bnd.Onb. İ.D.'nin, Boru Trampet Takımında yazıcı olarak askerlik hizmetini yaptığı, bu görevi yaparken terhisli Bnd.Er M.A.Ö.'nün para karşılığı izinden dönmediği ve izin tecavüzünün gizlendiği hususunda bilgi sahibi olduğu, askerler arasında para karşılığı erken terhise gitme, izne giderek bir daha dönmeme olaylarının konuşulduğu, sanık Bnd.Onb. İ.D.'nin de birlikteki sıkıntılar nedeniyle izne gitmek istediği ve bu isteğini Takım Komutanı odasında sanık Bnd.Bçvş. M.C.'ye ilettiği, sanıkların burada 3500 YTL karşılığında izne gitme ve izinden dönmeme hususunda anlaştıkları, bunun üzerine sanık terhisli Bnd.Onb. İ.D.'nin ağabeyi M.D.ye olayı ilettiği ve sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin Akbank Siirt Şubesi ve Oyakbank Edirne Şubesindeki hesaplarına toplam 3500 YTL para yatırılmasını istediği, sanık Bnd.Onb. İ.D.'nin ağabeyi M.D.'nin 14.03.2006 tarihinde 1000 YTL'yi sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin Oyakbank Edirne Şubesindeki hesabına,
24.03.2006 tarihinde de 2500 YTL'yi sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin Akbank Siirt Şubesindeki hesabına yatırdığı, sanık Bnd.Bçvş. M.C.'nin bu parayı çekerek kullandığı, izin kağıdının hazırlanması aşamasında iken Askeri Savcılıkça olaylarla ilgili soruşturma başlatılması nedeniyle, sanık terhisli Bnd.Onb. İ.D.'nin de izne gidemediği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
Sanık Bnd.Bçvş. M.C. ile, kendilerinin para karşılığında izne gönderilerek, terhis edilecekleri tarihe kadar Birlikten uzak kalmalarını sağlaması için anlaşma yapan ve bu anlaşmaları doğrultusunda sanık Başçavuşun banka hesabına para yatırtan ve sanık Başçavuş tarafından künye defterindeki kayıtları imha edilen ve kazan yoklama defterine yanıltıcı bilgiler düşülen, yerine getirmeye mecbur oldukları muvazzaf askerlik hizmetinden kısmen de olsa kurtulmak için elverişli hareketlerle doğrudan icraya başlayan, ancak, henüz izne gitmeden (Birlikten ayrılmadan) önce Askeri Savcılıkça soruşturmaya başlanılması üzerine işlemeyi kastettikleri suçu ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamış olan diğer sanıklar Bnd.Er Ö.K. ve Bnd.Onb. İ.D.nin eylemleri, ASCKnın 81/1 ve TCK'nın 35/1inci maddeleri kapsamında mütalaa edilebilecek şekilde askerlikten kısmen kurtulmak kastıyla hile yapmaya teşebbüs etmek suçunu ve sanık Bnd.Bçvş. M.C.nin eylemi de, her iki sanığın bu suçlarına ASCKnın 81/2 ve TCK'nın 35/1inci maddeleri kapsamında mütalaa edilebilecek şekilde iştirak etmek suçunu oluşturmuş bulunmaktadır.
Bir fiilin, hem genel kanun olan Türk Ceza Kanununda ve hem de özel kanun olan Askeri Ceza Kanununda yazılı bir suçu oluşturması halinde, Askeri Yargıtayın yerleşik kararlarında kabul gördüğü gibi, özel kanun olan Askeri Ceza Kanunu hükümlerinin öncelikle uygulanması gerekmektedir.
Bu itibarla, sanıklar Bnd.Er Ö.K. ve Bnd.Onb. İ.D.nin askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna teşebbüs etmek suçundan; sanık Bnd.Bçvş. M.C.nin de, bu suçlara iştirak etmekten ayrı ayrı mahkumiyetlerine karar verilmesi isabetlidir.
Öte yandan; CMKnın 231/5inci madde ve fıkrasına göre Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir şeklindeki ifadeden, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için ön şartın, suçun sabit kabul edilmesi olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca, CMKnın 231/6ncı madde ve fıkrasında öngörülen objektif ve subjektif şartlar dikkate alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı kararı, kişiye özgü değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.04.2009 tarihli, 2009/3-64 Esas ve 2009/83 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; ...sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması halinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması halinde ise varlık kazanacak olan mahkumiyet hükmü, ikinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır ...
Somut olayda, asli fail sanıklar Bnd.Er Ö.K. ve Bnd.Onb. İ.D.nin eylemleri mahkemece sabit görülmüş, ancak yasal şartlar oluştuğundan haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, sanık Bnd.Bçvş. M.C. hakkında ise objektif şart gerçekleşmediğinden, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
ASCKnın 81inci maddesi ile ilgili yerleşik içtihatlarda; asli failler hakkında 81/1 inci maddenin uygulanma imkanı bulunmadığı hallerde iştirak halinin de söz konusu olamayacağı kabul edilmekte ve suça iştirak eden kişilerin asli faile tabi oldukları, hukuki durumlarının da asli failin sorumluluğuna göre belirleneceği belirtilmekle birlikte; bu husus, suça iştirak eden kişilerin, asli faillerin cezalarının ortadan kaldırılmasını gerektiren veya cezalandırılmalarını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın, kendi kusurlu fiillerine göre cezalandırılmalarına engel değildir.
Nitekim, Bağlılık kuralını düzenleyen TCKnın 40/1inci madde ve fıkrası; Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır hükmünü amirdir.
Bu açıklamalar ışığında; asli failler hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olmasının, bu faillerin suçuna iştirak eden sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmasına engel teşkil etmediği ve bu hususun bekletici mesele yapılmasının gerekmediği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmesi gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy