Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2011/80 Esas 2011/80 Karar

(5271 S. K. m. 231) (1632 S. K. Ek. m. 10)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kurumunun uygulaması bakımından bir hukuka aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Daire; Askeri Mahkemenin, kısa kararında kullanılan “yasal imkansızlık” tabirinin, HAGB uygulaması bakımından, sadece objektif koşulu ifade ettiği yönünde ne ilgili Kanun’da ne de yargı kararlarında bir kabul bulunmadığı gibi, kısa kararda yasal imkansızlığın nedenine ilişkin bir gerekçe göstermediğinden, gerekçeli hükümde belirtilen gerekçe ile çelişme gibi bir durumun da söz konusu olmadığını, bu nedenle uygulama yönünden bir hukuka aykırılık bulunmadığından, mahkumiyet hükmünün onanması gerektiğini kabul ederken;

Başsavcılık; daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti bulunmayan sanıkla ilgili olarak, kısa kararda ve gerekçeli hükmün sonuç kısmında “yasal imkansızlık” sebebiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi; ayrıca gerekçeli kararda, kısa kararla çelişecek şekilde takdiren hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmediği belirtilerek, buna dair gerekçeye yer verilmesi sebebiyle mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden bozulması gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyada mevcut delillere göre; sanık ve mağdurun, dağıtım oldukları ... İlçe Jandarma Komutanlığına sevk edilmek üzere İl Jandarma Komutanlığı Kabul-Toplanma Merkezinde bulundukları sırada tanıştıkları, bu sırada sanığın; J Er O.A.'ya ait 50,00 YTL'yi, 23.05.2006 tarihinde birlikte gittikleri Birlik banyosunda parkasının cebindeki cüzdanından, 2 paket Bond marka sigarayı ise 24.05.2006 günü çantasının sağ gözünden, J.Er O.A.’nın rızası olmaksızın aldığı, sanık tarafından alınan bu para ve eşyanın, İlçe Jandarma Komutanlığında, sanığın üzerinde ve çantasında yapılan arama neticesinde çantanın içerisinde bulunduğu anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.

5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasına göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunmaması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

Şartlarının bir arada bulunması gerekmektedir.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, CMK’nın 231’inci maddesinin 6’ncı fıkrasının (a) bendinde öngörülen objektif şart, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunmaması;

(b) bendinde öngörülen, subjektif şart ise, mahkemede sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda bir kanaat oluşmasıdır. Mahkeme, bu kanaate varabilmek için, sanığın “kişilik özellikleri” ile “duruşmadaki tutum ve davranışlarını” göz önünde bulunduracaktır.

Öte yandan; “yasal imkansızlık” kavramı, hakime takdir ve uygulama hakkı tanınmamasını, başka bir anlatımla, yasadan kaynaklanan imkansız olma durumunu, yasa ile konulan engel (sınırlama) nedeniyle uygulama imkanının bulunmaması halini ifade etmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden “yasal imkansızlık" ibaresi, Askeri Ceza Kanunu’nun tatbikatı bakımından, bu Kanun’un 5739 sayılı Kanun ile eklenen ve 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının kapsamı alanı için geçerlidir.

Somut olayda; zincirleme arkadaşının bir şeyini çalmak suçundan sanık terhisli J.Er A.A. hakkında, üzerine atılı bu suçu ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin yürürlüğe girmesinden önce işlemiş olması nedeniyle, yasal imkansızlıktan söz edilmesini gerektirecek bir durumun söz konusu olmamasına ve “objektif şart” bakımından da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel teşkil edebilecek önceki bir mahkumiyet halinin bulunmamasına rağmen, kısa kararda ve bunun tekrarı niteliğindeki gerekçeli kararın hüküm fıkrasında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmaması hususu, “Yasal imkansızlık nedeniyle sanık hakkında kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına” şeklinde karar altına alınmıştır.

Gerekçeli kararın “Uygulama" başlıklı bölümünde ise; hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına ilişkin olarak “ Dava konusu olayda sanığın 23.05.2006 ve 24.05.2006 tarihlerinde katılan O.A. ’nın parasını ve sigarasını, 27.05.2006 tarihinde ise mağdur E.Y. ’nin sigarasını çaldığı kabul edildiğinden, farklı tarihlerde birden fazla arkadaşının eşyasını çalmak suçunu işleyen sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkememizce kanaat edinilemediğinden, CMK.md.231/6-b ile getirilen şartın oluşmadığı sonucuna varılmış ve sanık hakkında kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiştir. ” şeklinde gerekçe gösterilerek, subjektif şarta ilişkin değerlendirme yapılmıştır.

Bu itibarla, Askeri Mahkemece, suçun işlendiği tarihte ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin henüz düzenlenmemiş, yayımlanmamış ve yürürlüğe girmemiş olması nedeniyle, CMK’nın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik 231’inci maddesi hükmüne göre “yasal imkansızlık" halinin bulunmamasına, keza, sanığın, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunmaması nedeniyle, objektif şartın da gerçekleşmiş olmasına rağmen; duruşma tutanağına geçirilen kısa kararda ve gerekçeli kararın bunun tekrarı niteliğindeki hüküm fıkrasında “yasal imkansızlık" nedeniyle denilerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinin hatalı ve kararı bu haliyle karşılayan bir gerekçenin yazılmamış olmasının hukuka aykırı olduğu; bu hatanın ise, sonradan, nedenleri açıklanarak, “takdiren” uygulanmadığının belirtilmesi suretiyle, hükmün gerekçe bölümünün yazılması sırasında ele alınıp düzeltilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, uygulama ve gerekçesizlik yönünden hukuka aykırı bulunan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy