(1632 S. K. m. 12, 87) (5237 S. K. m. 21)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın eyleminin ASCK'nın 87/1inci maddesinde (ikinci cümlesi) düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; sanığa yüklenen suçun oluşmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; askeri servis aracında gazete okunmasının yasaklanmasına ilişkin emrin hizmete ilişkin olduğunu ve bu emrin söz ile açıkça reddi nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; Sanığın, .Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken, 05.12.2009 tarihinde nöbetine gitmek için servis aracına bindiği ve aracın en arka koltuğuna oturarak kepsiz vaziyette gazete okumaya başladığı, bir müddet sonra Hv.Ütğm. E.Ç.'nin araca bindiği, araçtaki en yüksek rütbeli personel olması nedeniyle araç komutanı sıfatıyla şoför koltuğunun arkasındaki koltuğa oturduğu, arkasına dönerek sanığa kepini takmasını emrettiği, bunun üzerine sanığın kepini taktığı, ancak gazete okumaya devam ettiği, bir süre sonra Hv.Ütğm. E.Ç.nin, sanığa okumakta olduğu gazeteyi kaldırmasını emrettiği, sanığın ise neden gazeteyi kaldıracağım, yasak mı şeklinde cevap verdiği, Hv.Ütğm. E.Ç.nin yasak olduğunu söylediği ve tekrar emrini yerine getirmesini istediği, sanığın ise "astlarımın yanında siz bana emir veremezsiniz" dediği, Hv.Ütğm. E.Ç.nin de "ben ne zaman ve nerede emir vermem gerektiğini biliyorum, sen gazeteyi kaldır" dediği, sanığın ise "kaldırmıyorum, bir problem var ise ben personel şubedeyim" diye cevap verdiği ve gazeteyi okumaya devam ettiği, Hv.Ütğm. E.Ç.nin son olarak emre itaatsizlikte ısrar suçu işliyorsun, seni son kez ihtar ediyorum, gazeteyi kaldır dediği, sanığın "kaldırmıyorum" diyerek yolculuk süresince gazeteyi okumaya devam ettiği anlaşılmakta olup, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
ASCKnın 87/1inci maddesinde Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde yerine getirmeyenler, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. cümleleriyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun basit ve nitelikli halleri tanımlanıp bunların cezaları gösterilmiştir.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için;
a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,
b) Emrin hiç yapılmamış olması,
c) Suç işleme kastı ile hareket edilmesi, gerekmektedir.
Kast, 5237 sayılı TCK'nın 21inci maddesinin birinci fıkrasında, Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. şeklinde tanımlanmıştır.
Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır.
Somut olayda, yüklenen suçun maddi ve manevi unsurları yönünden oluşup oluşmadığının ve sanığın suç kastı ile hareket edip etmediğinin belirlenebilmesi için, söz konusu emrin hizmet gerekleriyle bağdaşıp bağdaşmadığının, sanık bakımından makul ve uygulanabilir nitelikte olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanununun 6ncı maddesinde, Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir;
ASCKnın 12nci maddesinde de, Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılmasıdır şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanununun 7nci maddesine göre vazife ise, Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamaktır.
ASCKnın 12nci maddesindeki Malum ve muayyen olan askeri vazifeyi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; Bir amir tarafından emredilen vazifeyi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip, yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hale getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır.
Birlikte yayımlanan ve sanığa tebliğ edilen servis araçlarında ve resmi araçların içerisinde keplerin takılması hususunun, askeri kılık, kıyafetle ilgili olması nedeniyle askeri hizmetle ilgili olduğu anlaşılmakta, ancak birlik tarafından yayımlanan emirlerde askeri araçta gazete okunmasıyla ilgili herhangi bir yasaklamanın bulunmadığı görülmektedir. Askeri araçta, gazete okunmasının yasaklanmasının özel durumlarda (operasyona giderken vb.) askeri hizmetle ilgili olabileceği kabul edilebilecekse de; herhangi bir özelliği bulunmayan mesaiye veya nöbete servis aracıyla gidildiği durumlarda gazete-kitap okuma, bilgisayar kullanma vb. insan gelişimiyle doğrudan ilgili olan hususları yasaklamak için verilen emirlerin askeri hizmetle ilgili olmayacağı da açıktır.
Somut olayda, sanığın kep takılmasıyla ilgili olarak kendisine verilen emri yerine getirdiği, ancak gazeteyi kaldırmasıyla ilgili emri yerine getirmediği görülmektedir. Dolayısıyla sanık üstün disiplinin tesisine yönelik ilk emrini yerine getirmiş, ancak olayın gelişimi içerisinde gazeteyi kaldırmasıyla ilgili olarak Araç Komutanı tarafından hizmetle ilgisi olmadığı halde verilen emri yerine getirmemiştir.
Yukarıdaki açıklamalar kapsamında; gazeteyi kaldırması hususunda Araç Komutanı tarafından verilen emrin askeri hizmete ilişkin olarak kabul edilemeyeceği ve suçun maddi unsur yönünden oluşmadığı, yine askeri araçta kep takılmasına dair hizmet emrine derhal uyarak kepini takan sanığın, gazeteyi kaldırması konusundaki emri uygulamamasında suç işleme kastının da bulunmadığı, dolayısıyla suçun manevi unsur yönünden de oluşmadığı sonucuna varıldığından; Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy