(2709 S. K. m. 38) (477 S. K. m. 58) (1632 S. K. m. 1, 12, 87, 88, 89, 162, 180) (5237 S. K. m. 257) (5326 S. K. m. 35) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 13, 15, 19, 24, 35, 44 ) (ANY. MAH. 07.05.2009 T. 2005/69 E. 2009/61 K.) (AYDK 26.01.2006 T. 2006/25 E. 2006/21 K.) (AYDK 04.10.2001 T. 2001/76 E. 2001/81 K.) (AYDK 10.06.1999 T. 1999/135 E. 1999/126 K.) (AYDK 07.10.2004 T. 2004/136 E. 2004/126 K.) (AYDK 29.03.2007 T. 2007/129 E. 2007/127 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik sınırları içine alkollü içki sokulmasını ve birlik sınırları içinde alkollü içki içilmesini yasaklayan emre aykırı eylemlerin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturamayacağına ilişkin bulunmaktadır.
Daire; dava konusu olayda, birliğe alkollü içki sokulmasının, bulundurulmasının ve içilmesinin yasaklanmasına yönelik talimatta yer alan emrin, somut olarak sanığa bildirilmek suretiyle kişiselleştirilen bir emir niteliğinde olmadığını, böyle bir emrin varlığı halinde bile, eylemin, 5326 sayılı Kanun'un 35 ve 477 sayılı Kanunun 58inci maddelerinde kabahat ve disiplin suçu olarak düzenlenen ve karşılığında yaptırım öngörülmüş olan eylemlerin unsurları veya hazırlık hareketleri niteliğinde bulunduğunu, dolayısıyla bu emirlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağını; ancak, olay günü içtimaya gelirken dengesiz yürüdüğü anlaşılan sanığın eyleminin 477 sayılı Kanunun 58inci maddesinde düzenlenen disiplin suçunu oluşturabileceğini kabul ederken;
Başsavcılık; kışlaya alkollü içki sokulması ve kışlada alkollü içki içilmesini yasaklayan emirlerin askeri hizmete ilişkin olduğu ve bu emirlere aykırı bulunan eylemlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturabileceği görüşündedir.
Uyuşmazlığın çözümü için ASCKnın 87nci maddesindeki hizmete ilişkin emirden ne anlaşılması gerektiği, bu maddeyle amire suç yaratma gibi bir yetki verilmiş ve bir anlamda suçun kanuniliği ilkesinin zedelenmiş olup olmadığı, emrin sanığa yöneltilmek suretiyle kişiselleştirilip kişiselleştirilmediği ve diğer kanunlarda yaptırıma bağlanmış suçların hazırlık hareketi niteliğinde değerlendirilmesi mümkün olan eylemlerin emir konusu edilip edilemeyeceği hususlarının incelenmesi gerekmektedir.
Emre itaatsizlikte ısrar suçu ve hizmete ilişkin emir kavramı ASCKnın 87nci maddesinde; asker kişiler tarafından, hizmete ilişkin emrin; hiç yapılmaması, açıkça reddedilmesi ve emir tekrar edildiği halde emrin yerine getirilmemesi eylemleri yaptırıma bağlanmış olup; suçun maddi unsurlarını oluşturan eylemler:
- Hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması,
- Hizmete ilişkin emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi,
- Hizmete ilişkin emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesidir.
Bunlardan hizmet emrinin hiç yerine getirilmemesi basit hal olarakdüzenlenip, daha az bir ceza öngörülmüşken; diğerleri seçimli hareketli nitelikli hal olarak düzenlenmiş ve bu haller için daha fazla yaptırım belirlenmiştir.
Hizmete ilişkin emir kavramının ne olduğunun belirlenmesi için ilgili hükümlerin incelenmesi faydalı olacaktır:
ASCKnın 12nci maddesinde: Bu Kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.;
TSK İç Hizmet Kanununun 6ncı maddesinde: Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.;
TSK İç Hizmet Kanununun 7nci maddesinde: Vazife: Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.;
TSK İç Hizmet Kanununun 8inci maddesinde: Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.;
Hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca, TSK İç Hizmet Kanununun; 13üncü maddesinde, disiplinle ilgili; 14üncü maddesinde, astın vazifeleriyle ilgili; 15 ila 24üncü maddelerinde, amirin vazifeleriyle ilgili; 19 ila 24üncü maddelerinde, emirle ilgili açıklamalara yer verilmiş; ve UmumiVazifeler başlığı altındaki 35 ila 44üncü maddelerinde, Silahlı Kuvvetlerin vazifeleri gösterilmiştir.
Bu hükümlerle; askerliğin temelinin disiplin olduğu, disiplinin korunması ve devamlılığıyla ilgili her türlü önlemin alınması gerektiği, hizmetle ilgisi olmayan emir verilemeyeceği; askerin bakımı, sağlığı, yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek tutulmasının, Silahlı Kuvvetlerin dikkat ve özen ile sağlanacak en mühim vazifelerinden olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, hizmete ilişkin emrin ne olduğunun kanunlarımızda gösterilmiş olduğu, amirlerin emir vermek veya vermemek gibi bir sorumsuzluk içinde olmayıp, vazifenin gerektirdiği emirleri vermek ve vazifenin gerektirmediği emirleri vermemekle yükümlü olduğu, vazifeyle ilgili olmayan emirlerin suçun konusu olamayacağı, bunun her olayda ayrıca değerlendirilip belirlenmesi gerektiği anlaşılmakta; suçun maddi unsurunun kanunlarla ve açıklıkla belirlenmiş olduğu, görevin gerektirdiği hal ve koşullara göre amirler tarafından verilecek emirlerin çeşitlilik göstermesinin suçun kanuniliği ilkesini zedeleyici bir durumu olmadığı açıkça görülmektedir.
Suçun maddi unsurunun ne olduğuyla, maddi unsurun ne şekilde işlendiği birbirlerinden ayrı hususlar olup; ceza kanunlarında genellikle suçların ne şekilde işleneceğiyle ilgili hükümler yer almamakta, bazı hallerde fiilin işleniş şekline göre suçun nitelikli hali düzenlenmiş bulunmaktadır. Tehdit, hakaret, hırsızlık gibi suçlarda, suçun belirli şekillerde işlenmiş olması ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir.
Bu konuda son olarak, TCKnın 257nci maddesinde yer alan görevi kötüye kullanma suçunun maddi unsurunu oluşturan görev gereklerinin neler olduğunun madde metninde açıkça gösterilmediği, bunların ilgili kanun, tüzük, yönetmelik, yönerge ve genelgelerle belirleneceğinde ve bu durumun suçun kanuniliği ilkesine aykırılık yaratmadığında kuşku olmadığı kabul edilmelidir. Aksi takdirde anılan hükümlerin Anayasanın 38inci maddesine aykırı olduklarının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 07.05.2009 tarihli, 2005/69 E. ve 2009/61 K. sayılı kararında da; ASCKnın 87nci maddesindeki suçun esaslı unsurlarının yasayla belirlenmiş olduğu, TSK mensuplarına İç Hizmet Kanununa dayanılarak verilen görevlerin yasada tek tek sayılmasının önceden öngörebilme bakımından mümkün olmadığı, askeri yargı yerlerinin önlerine getirilen davalarda eylemlerin ASCKnın 87nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olup olmadığını takdir etmelerinin açık olduğu, bunun askeri yargı yerlerine suç ve ceza ihdas etme yetkisiverme anlamına gelmeyeceği açıklanmış ve bu maddenin Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
Emrin sanığa yöneltilmiş olup olmadığı sorunu emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumu için, emrin sanığa yöneltilmek suretiyle kişiselleştirilmiş olması gerektiği açıktır.
Dava konusu olayda, sanığa, 213 maddelik Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının 25.02.2009 tarihinde tebliğ edildiği, Talimatın 166ncı maddesinde: Çarşı izninde ve kışla içerisinde bira dahil alkollü içki ile uyuşturucu ve keyif verici, hap, şurup, iğne, tabaka şeklinde maddeler kullanılmayacak ve kışlaya her ne sebeple olursa olsun sokulmayacaktır. ibaresi yer almaktadır.
Sanık, soruşturma aşamasındaki ifadesinde, yasak olduğunu bildiği halde neden kışla içinde içki içtiğine ilişkin soruya cevaben, kışla içinde içki içmenin yasak olduğunu bilmediğini söylememiş; kovuşturma aşamasında bu yönde bir soru sorulmamakla birlikte, sanık da böyle bir iddiada bulunmamış ve önceki ifadesini tekrarlamıştır.
Mevcut kanıtlara göre, sanığın kışla içine içki sokulması ve kışla içinde içki içilmesinin yasaklanmış olduğunu bildiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 26.01.2006 tarihli ve 25-21 sayılı kararında açıklanıp kabul edildiği üzere; Emniyet ve Kaza Önleme Talimatının çok maddeli oluşu, birçok konuyu içermesi, bunlardan bazısının tavsiye niteliğini taşıması, dava konusu eylemin yasaklanmasına ilişkin emrin hizmete ilişkin emir olduğu ve bunun sanığa yöneltilmek suretiyle somutlaştırıldığı gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır. Verilmesi gereken emirlerin maddeler halinde sıralanarak tebliğ edilmesiyle, her bir madde için ayrı bir emir düzenlemesi yapılıp ayrı ayrı tebliğ edilmesi arasında bir farklılık yoktur. Buna karşılık, asıl olan, her bir maddenin ve içeriğinin hizmete ilişkin emir niteliğinde olup olmadığının gözetilmesidir.
Bu sebeplerle emrin somutlaştırıldığı ve sanığa yöneltilmiş olduğu kabul edilmiştir.
Diğer kanunlarda yaptırıma bağlanmış suçların veya kabahatlerin hazırlık hareketi niteliğindeki eylemlerin, emir konusu olup olamayacağı hususunun incelenmesi Dairece, davada konu edilen emrin konusunun, 477 sayılı Kanunda disiplin suçu olarak düzenlenip yaptırıma bağlanmış eylemin unsuru ve hazırlık hareketi olduğu, bu konuda verilmiş emirlere itaatsizliğin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir.
477 sayılı Kanun'un 58inci maddesi şöyledir:
Madde 58- Resmi üniforma ile genelevlere, kumarhanelere, meyhanelere, barlara ve girilmesi garnizon komutanlıklarınca yasaklı başka yerlere girenler veya sarhoşluğu gizlenmeyecek derecede olanlar yedi günden bir aya kadar oda veya göz hapsi cezası ile cezalandırılırlar.
Sarhoşluk eylemi görev sırasında işlenmiş ise verilecek ceza on beş günden iki aya kadar oda veya göz hapsidir.
Açıkça görüldüğü üzere, madde içeriğinde belirli yerlere girme ve gizlenemeyecek şekilde sarhoşluk eylemi disiplin suçu olarak düzenlenmiştir.
Dava konusu eylemle ilgili olanı, gizlenemeyecek şekilde sarhoş olma hali olup; nerede, ne zaman ve kendi iradesiyle olması kaydıyla hangi sebeple olursa olsun, sarhoşluğu gizlenemeyecek derecede olanlar, bu suçu işlemiş olmaktadırlar. İkinci fıkrada, eylemin görev sırasında işlenmiş olması nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.
Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 6.6.2011 tarihli ve 1-1 sayılı kararında kabul edilip açıklandığı üzere; kanunlar tarafından düzenlenmiş kuralların ihlali halinde yapılacak işlemler ve bunların sonuçları yine kanunlarda gösterilmiş olup, hangi amaçla olursa olsun, aynı kuralların hizmete ilişkin emir haline getirilip emre itaatsizlik suçlarının konusu yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Kışlaya alkollü içki sokan veya kışla içerisinde alkollü içki bulunduran her askerin, bunu mutlaka kendisinin içerek ardından sarhoş olacağı; alkollü içki kullanan (içen) herkesin de mutlaka sarhoş olup başkalarının huzur ve sükununu bozacağı gibi bir sonuç çıkarılamayacağından; usulünce tebliğ edilen emirle getirilen yasağa rağmen kışlaya alkollü içki sokma, kışlada alkollü içki bulundurma ve kullanma eylemlerinin, 477 sayılı DMKnın 58 ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 35inci maddelerinde yazılı sarhoşluk disiplin suçu veya kabahatinin hazırlık hareketleri niteliğinde olduğunun, ASCKnın 87nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar veya başka bir suça vücut vermeyeceğinin kabulü mümkün değildir.
Diğer taraftan, kanunlarda suç olarak düzenlenmiş eylemlerin oluşması için işlenmesi zorunlu olup da, tek başına veya başka nedenlerle suç oluşturmayan eylemlerin mutlak bir özgürlük alanı içinde kaldığının ve hizmete ilişkin emirlerin konusu olamayacağının kabulünün de hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki, hizmete ilişkin emirlerle yasaklanmış veya yapılması istenmiş bir çok eylemin, hiçbir suçla en ufak bir ilişkisi bile bulunmamaktadır.
Hizmete ilişkin emir, hizmet gereklerinin bir sonucu olarak, değişik zaman ve koşullarda ortaya çıkan askeri gereksinimleri karşılamakamacıyla verilmekte, emre aykırı davranış, yaptırım altına alınmış bulunmaktadır.
Şayet, emre konu edilmiş davranış, kanunlarımızda zaten suç veya kabahat olarak düzenlenmiş ise, yasa koyucunun bu yöndeki iradesi esas alınmak suretiyle gösterilen yaptırım uygulanacak; aksi takdirde hizmete ilişkin emrin yerine getirilmeme şekli ve sonucuna göre ASCKnın 87, 88, 89 ve 477 sayılı Kanun'un 48inci maddeleri uyarınca uygulama yapılacaktır.
Hizmete ilişkin emre aykırı eylemin devamında bir başka suçun veya kabahatin daha işlenmesi halinde, içtima hükümleri uyarınca oluşan her suçtan dolayı ayrıca uygulama yapılması gerektiği açık ve bilinen bir husustur.
As.Yrg.Drl.Krl.nun 04.10.2001 tarihli ve 76-81 sayılı kararında; yasaklanmasına rağmen kışlaya içki sokan ve kışlada içki içip sarhoş olan kimsenin, hem emre itaatsizlikte ısrar hem de sarhoşluk disiplin suçunu işlemiş olacağı, böyle bir yasaklama ile suç sayılan bir hususun emir haline getirilerek yeni bir suç yaratıldığından da söz edilemeyeceği açıkça ifade edilmiştir.
As.Yrg.Drl.Krl.nun; 4.12.1997 tarihli ve 157-156 sayılı, 10.06.1999 tarihli ve 135-126 sayılı, 19.10.2000 tarihli ve 152-153 sayılı, 07.10.2004 tarihli ve 136-126 sayılı, 29.03.2007 tarihli ve 129-127 sayılı, 02.12.2010 tarihli ve 111-115 sayılı kararları da, kışlaya içki sokulmasının ve kışlada içki içilmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğuna ilişkin kararlara örnek olarak gösterilebilir.
ASCKnın 180inci maddesindeki düzenlemeden hareketle askeri suçlar ile disiplin suçlarının birbirinden bağımsızlığının söz konusu olmadığı ileri sürülmüş ise de; ASCKnın 1, 162 ve 477 sayılı Kanun'un 41inci maddelerinde askeri cürüm, disiplin tecavüzü ve disiplin suçlarının tanımları yapılmış olup, her biri diğerinden bağımsız durumdadır. ASCKnın 180inci maddesiyle, mahkemeye sevk edilmesi gerekirken bir eylem nedeniyle disiplin cezası verilmesinin mahkemede yargılanmayı engellemeyeceği, ancak disiplin cezasının mahkemece verilecek cezadan mahsup edilmesi düzenlenmiş bulunmaktadır.
Dolayısıyla; kanunlarda suç veya kabahat olarak yaptırıma bağlanmış eylemler dışındaki bütün eylemlerin, diğer şartların da varlığı halinde, hizmete ilişkin emir konusu olmaları ve bu emirlere aykırı hareket edilmesinin de emre itaatsizlik suçlarını oluşturabilmeleri mümkündür. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy