Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2011/87 Esas 2011/86 Karar

(5271 S. K. m. 201, 215, 216, 233, 234, 239, 240) (353 S. K. m. 207)

Daire ile Başsavcılık arasındaki ortaya çıkan ve Daireler Kurulu tarafından çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

İstinabe yoluyla beyanları alınırken duruşmalara katılmak istediğini açıkça belirtmiş olan katılana, duruşma gününün bildirilmemesi ve duruşmalara katılıp haklarını kullanma olanağı sağlanmadan hüküm kurulmasının, CMK’nın 234, 237 ve 239’uncu maddelerine aykırı ve hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediği ile;

Duruşmalara subay üye olarak katılmış olan kişinin sicil numarasının duruşma tutanaklarına yazılmamış olması nedeniyle, subay üyenin sanığın üstü konumunda olup olmadığı ve dolayısıyla Askeri Mahkemenin Kanuna uygun olarak kurulup kurulmadığının bilinememesiyle ortaya çıkan hukuka aykırılığın, askeri mahkeme kurulunda artık subay üyenin yer almaması karşısında giderilmesi olanağı bulunup bulunmadığı ve bunun bozma nedeni yapılması gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır.

Daire; katılana duruşma gününün bildirilmemiş ve duruşmalara katılma olanağı sağlanmamış olmasını bozma sebebi olarak kabul etmişken; subay üye sicilinin bilinememesiyle ortaya çıkan hukuka aykırılığın, askeri mahkeme kuruluşunda artık subay üyenin yer almaması sebebiyle giderilme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle bozmayı gerektirmediğini kabul etmiş; buna karşılık, Başsavcılık tarafından; katılana duruşma gününün bildirilmemiş ve duruşmalara katılma olanağı sağlanmamış olmasının bozma sebebi olamayacağı, subay üye sicilinin bilinememesiyle ortaya çıkan hukuka aykırılığın mutlak bozma sebebi olduğu, Kanuna aykırı kurulmuş olan mahkeme tarafından yapılmış olan esaslı işlemlerin geçerli olamayacağı, bu işlemlerin Kanuna uygun olarak kurulan mahkeme tarafından yeniden yapılması gerektiği görüşü ileri sürülmüştür.

Askeri Mahkemenin Kanuna uygun olarak kurulmamış olduğu ve bunun bozma sebebi yapılmasının gerekip gerekmediğiyle ilgili inceleme Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre; sanık A.S.’nin, 1989 - 50 sicil numaralı Piyade Kurmay Albay olduğu; 28.12.2009 tarihinde yapılan duruşmada Askeri Mahkeme Kurulunda, subay üye olarak ve “Başkan” sıfatıyla Piyade Albay R.İ.B.’nin yer aldığı, subay üyenin sicil numarasının duruşma tutanağına yazılmadığı; duruşmaya, sanık, müdafi ve tanık D.Ş.’nin katıldıkları; duruşmada, yoklama, sanığın kimliğinin tespiti, sanık haklarının hatırlatılması, iddianamenin okunması, sanığın sorgusunun ve ek sorgusunun yapılması ve tanığın dinlenmesi işlemlerinin yapıldığı; takip eden 23.02.2010 tarihinde yapılan duruşmaya da subay üye olarak ve “Başkan” sıfatıyla Piyade Albay R.İ.B.’nin katıldığı, subay üyenin sicil numarasının duruşma tutanağına yazılmadığı; müdafiin katıldığı bu duruşmada tanık S.S.’nin talimatla tespit edilmiş olan beyanlarının okunduğu; daha sonra 13.05.2010 tarihinde yapılan duruşmaya başka bir subay üyenin katıldığı, 04.10.2010 tarihinde yapılan ve sonunda hükmün kurulduğu duruşmayı yapan kurulun ise üç askeri hakimden oluştuğu anlaşılmaktadır.

353 sayılı Kanun’un, 30.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6000 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesindeki 2 ve 3’üncü maddelerinin emredici hükümleri uyarınca, bu tarihe kadar askeri mahkemelerin, iki askeri hakim ve bir subay üyeden kurulması, subay üyelerin sanığın astı olmaması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.

353 sayılı Kanun'un 207/2-A maddesi uyarınca, askeri mahkemenin kanuna aykırı olarak kurulmuş olması, hukuka kesin aykırılık sebebi sayılmaktadır.

Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 20.2.1998 gün ve 1998/1-1 sayılı kararında; askeri mahkemenin kuruluşunda görev alacak subay üyenin sanığın astı olamayacağına ilişkin kuralın dayanağının, disiplinin korunması amacıyla askeri gerekler olduğu, askeri mahkemelerin istinabe suretiyle görev yaptıkları durumlarda da bu kurala uyulmasının zorunluluk teşkil ettiği, mahkeme kuruluşu ile ilgili yasal düzenlemelerde bu konuda bir istisnaya yer verilmediği açıklanıp kabul edilmiştir.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik uygulamasıyla; askeri mahkeme kurulundaki subay üyenin sanığın astı olduğunun ve o kurul tarafından hükmün esasına etkili işlemler yapıldığının belirlenmesi halinde, hükmün bozulmasına karar verilmektedir.

Bununla birlikte, hükmün bozulmasına karar verilebilmesi için, askeri mahkeme kurulunun Kanuna aykırı olarak kurulduğunun açıklıkla belirlenmiş, ya da bu konuda haklı kuşkular yaratacak sebeplerin var olması gerekmektedir.

Duruşma tutanağına subay üyenin sicil numarasının mutlaka yazılacağına ilişkin yasal bir zorunluluk bulunmadığı gibi, subay üyenin sanığın astı olmama durumu yanında, Kanunda gösterilen diğer şartlara haiz olup olmadığı (yargılama süresince en yakın amiri olmama ve taksirli suç hariç bir suçtan hükümlü bulunmama gibi.) hususlarını denetime imkan verecek bilgilerin de tutanakta gösterilme zorunluluğu bulunmamaktadır.

Kaldı ki, duruşmaya katılan subay üye sicilinin sanığın sicilinden önceki yıla ait olması da, subay üyenin, kesin olarak sanıktan kıdemli olduğunu göstermemektedir.

Sanık, 1989-50 sicil numaralı olup, soruşturma aşamasında ifadesinin alındığı 09.07.2009 tarihinde yarbay rütbesindedir. Buna göre,

30.08.2009 tarihinde albay olduğu ve duruşmaların yapıldığı 28.12.2009 ve 23.02.2010 tarihleri itibarıyla albaylıkta henüz bir yılını bile tamamlamadığı anlaşılmaktadır.

TSK kurumsal internet sistemi bünyesinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı Personel Yönetim Bilgi Sistemi bilgilerinden, Piyade Albay R.İ.B.’nin 1979-185 sicil sayılı olduğu, sicil numarası itibarıyla o tarihte 1989-50 sicil sayılı olan sanığın üstü konumunda bulunduğu bütün kullanıcılar tarafından kolaylıkla görülebilmektedir.

Subay üyenin sanığın astı olduğuna ilişkin ileri sürülen bir iddia olmaması ve böyle bir kuşkuyu haklı kılacak sebepler de bulunmaması karşısında, askeri mahkeme kurulunun Kanuna uygun kurulmadığı kuşkusuyla hükmün bozulması yoluna gidilmesi hukuka uygun olmayacağından, Başsavcılığın bu konudaki isteminin kabulü mümkün değildir.

Katılana duruşma gününün bildirilmemiş ve duruşmalara katılma olanağı sağlanmamış olmasının bozma sebebi yapılmasının gerekip gerekmediğiyle ilgili inceleme Askeri Mahkemenin 13.01.2010 tarihli talimatı üzerine dava konusu suçun mağduru konumunda olan İs.Alb. E.İ.Ö., önce 16.02.2010 tarihinde, istinabe olunan Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince tanık sıfatıyla ve yemin verilmek suretiyle dinlenmiş; 13.05.2010 tarihli duruşmada mağdura haklarının hatırlatılmamış olduğu belirlenerek, davaya katılmak isteyip istemediği sorulmak ve hakları hatırlatılmak suretiyle dinlenmesi için yazılan talimat üzerine, istinabe olunan Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince 11.6.2010 tarihinde yapılan duruşmada, davaya ve duruşmalara katılan sıfatıyla katılmak istediğini beyan ederek konuya ilişkin ifadesini vermiştir.

İstinabe olunan mahkemeye yazılan talimatta duruşma günü belirtilmemiş olduğu gibi, katılana buna ilişkin bir tebligat da yapılmamıştır.

Bu tarihten sonra 04.10.2010 tarihinde yapılan duruşmada, mağdurun talimatla alınan ifadesi okunmuş, CMK’nın 237 ve 238’inci maddeleri uyarınca davaya katılan olarak kabulüne karar verilmiş ve aynı duruşma sonunda hüküm kurulmuştur.

Konuyla ilgili hükümler CMK’nın 237 ila 243’üncü maddelerinde yer almakta olup; bu hükümlere göre, genel olarak; mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilmekte; katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olmakta, duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması gerekmekte, katılanın kanun yoluna başvurma hakkı bulunmaktadır.

CMK’nın, “Katılmanın davaya etkisi” başlığı altındaki 240’ıncı maddesinde, katılmanın davayı durdurmayacağı, tarihi belirlenmiş olan duruşma ve yargılama usulüne ilişkin diğer işlemlerin vaktin darlığından dolayı katılan kimse çağrılamayacak veya kendisine haber verilemeyecek olsa bile belirli gününde yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Maddenin gerekçesinde: “Katılma Tasarıda, mağduru korumanın da bir aracı olarak tesis edilmiş ve buna dayalı hükümler getirilmiş olmakla birlikte bu hususta istemde bulunmuş olan kimsenin hakkını kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu nedenle katılma davayı durdurmayacağı gibi, gecikmesine de neden olmayacaktır. Katılanın gelmemesi veya gecikmede sakınca bulunan durumlarda çağırılmaması yüzünden ceza muhakemesi işlemlerinin geciktirilmesi kabul edilmeyeceğinden ikinci fıkra bu gibi hallerde işlemlerin belirli gününde yapılacağını açıklamıştır. Davanın asıl takipçisi Cumhuriyet Savcısı olduğundan hüküm böylece düzenlenmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Diğer taraftan, katılanın duruşmalara katılması halinde ne gibi haklara sahip olduğuna bakıldığında; CMK’nın 201, 215 ve 216’ncı maddeleri uyarınca, katılanın hakim aracılığıyla, sanık, tanık, bilirkişi ve duruşmaya çağrılan diğer kişilere soru yöneltebileceği; suç ortağının, tanığın, veya bilirkişinin dinlenmesinden ve herhangi bir belgenin okunmasından sonra şayet bir diyeceği varsa bunları söyleyebileceği, delillerin tartışılmasına katılabileceği; CMK’nın 234’üncü maddesindeki hakları kapsamında, duruşmadan haberdar edilme, tutanak ve belgelerden vekili aracılığıyla örnek isteme ve tanıkların davetini isteme haklarını kullanabileceği görülmektedir.

Katılanla ilgili bu düzenlemeler dikkate alındığında, katılanın, gerek davaya katılma, gerekse dava sürecinde kendisine tanınan haklarını kullanabilmesine olanak tanınmasının Kanun'un öngördüğü temel ilkelerden olduğu; bunun için, katılanın veya bu sıfatı alabilecek konumda olanların, davadan, haklarından, duruşmadan ve hükümlerden haberdar edilmesinin doğal bir gereklilik olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda, katılana hakları istinabe mahkemesince hatırlatılmış ve katılan olarak davaya kabulüne karar verilmiş ise de; “duruşmalara katılan olarak katılmak istiyorum” şeklindeki açık beyanına rağmen, duruşmalara katılabilmesi için duruşma gün ve saatinden haberdar edilmemiş, bir bakıma haklarını kullanabilmesine olanak tanınmadan hüküm kurulmuştur.

Ortada, yargılamanın geciktirilmemesi amacıyla düzenlenmiş olan CMK’nın 240’ıncı maddesi kapsamında bir uygulama bulunmadığı gibi, belirli yargılama işlemleri bakımından düzenlenmiş olan bu hükmün, hakkın hiç kullanılamamasına sebebiyet verecek şekilde yorumlanması da mümkün bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, duruşmaya katılmak istediğini beyan etmiş olan katılana duruşma gününün tebliğ edilerek duruşmalara katılmasına olanak tanınmadan hüküm kurulmuş olması hukuka aykırı bulunmaktadır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy