Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2011/93 Esas 2011/97 Karar

(5237 S. K. m. 252, 257) (5271 S. K. m. 135, 229) (1632 S. K. m. 81) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 16)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, mahkûmiyetle sonuçlanan davada sanıklar (E) Hv.Tbp.Alb. M.Ş. ve (Ter.) P.Er S.U.’nun eylemlerinin hangi suçu oluşturduğudur.

Daire; sanık (Ter.) P.Er S.U.’nun askerlikten kurtulmak için hile yapmak, sanık Baştabip (E) Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin ise bu suça iştirak etmek suçunu işlediğini sabit gören Askeri Mahkeme hükümlerini hukuka uygun bularak, onanmalarına karar vermişken;

Başsavcılık; sanık (Ter.) P.ErS.U.’ya mevcut rahatsızlığına binaen ve kurallara uygun olarak hava değişimi verildiğini, ancak bu işlemin (Ter.) P.ErS.U.’dan maddi menfaat temini suretiyle gerçekleştirildiğini, bu nedenle, sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 257/3’üncü madde ve fıkrasında düzenlenen ve kamu görevlisinin görevinin gereklerine uygun davranmak için kişilerden çıkar sağlamasıyla gerçekleşen görevi kötüye kullanma suçunu, diğer sanığın eyleminin ise, bu suça iştirak suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Sanıkların müdafiileri temyiz istemlerinde özellikle, iletişimin tespit edilmesi ve sanıkların dinlenilmesiyle elde edilen ve hükümlere esas alınan kayıtların, hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiklerini ileri sürdüklerinden, öncelikle dinleme sonucu elde edilmiş kayıtların usul kurallarına uyularak elde edilip edilmediği, delil olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususu incelenmiştir.

a) Usul yönünden yapılan inceleme;

Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığına, ... AskerHastanesinde, ... Asker Hastanesi Baştabibi Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin de aralarında bulunduğu bazı kişilerce, örgütlü olarak, bazı kişilere menfaat karşılığı rapor verildiğine dair, İl Jandarma Komutanlığınca yapılan ihbar üzerine, Askeri Savcılık tarafından ihbar dilekçesinde bahsi geçen kişiler hakkında 21.01.2008 tarihinde yasal işlemlere başlanıldığı, Askeri Savcılığın talebi üzerine Askeri Mahkeme tarafından 22.01.2008 tarihinde ihbarda bahsi geçen şüpheliler hakkında önce üç aylık, bu süre biterken tekrar üç aylık dinleme kararları verildiği, (ilk dinlemede elde edilen bilgiler kapsamında, sanık P.Er S.U. hakkındaki ilk dinleme kararının da 29.02.2009 tarihinde verildiği) bu kararlar dışında telefon konuşma kayıtları ile ilgili çeşitli kararlar var ise de; sadece bu altı aylık dinleme sonucu elde edilen delillerin hükme esas alındığı görülmektedir.

CMK’nın “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlığını taşıyan 135’inci maddesinin;5353 sayılı Kanun ile değişik birinci fıkrasında; “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın
telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.”

Üçüncü fıkrasında; “Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir Tedbir karar en çok üç ay için verilebilir; bu süre bir defa daha uzatılabilir.

Altıncı fıkrasında; “Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. (Ek alt bend: 25/5/2005 - 5353/17. mad.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3),

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları,

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,

c) (Ek bend: 25/5/2005 - 5353/17. mad.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.”

ve Yedinci fıkrasında; “Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişiminidinleyemez ve kayda alamaz.”

şeklinde getirilen düzenlemelerle; hangi suçlarla ilgili olarak, ne kadar süreyle, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemi yapılabileceği, sayma yoluyla belirlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik ile de, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması uygulamasına açıklık getirilmiştir.

Daire kararında da belirtildiği üzere; CMK’nın 135’inci maddesinde; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda şüpheli veya sanık açısından bu yola müracaat edilebileceği belirtilmiştir.

Dava konusu olaylar yönünden, bu aşamada ortaya konulması gereken, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin var olup olmadığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunup bulunmadığı, yani ikincil tedbir niteliğindeki telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi kararlarının yerinde olup olmadığıdır.

Tedbire başvurulabilmesi için “kuvvetli şüphe”nin varlığının aranması hali “başka yolla delil elde edilmesi olanağının bulunmaması ” biçimindeki gereklilikle bağdaşmamaktadır. Çünkü kuvvetli şüphe bulunması, çoğu durumda “başka yolla elde edilmiş” delillerin de zaten mevcut olduğu anlamına gelmektedir.

Bu nedenle de “kuvvetli şüphe sebepleri” teriminden, basit ve makul şüpheden daha öte, soruşturmaya başlanmak için gerekli olan başlangıç şüphesinden de daha yoğun şüphenin anlaşılması gerekmektedir.

Ayrıca, kuvvetli şüphenin varlığı ile başka yolla delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumları ayrı ayrı değerlendirilmeli, şayet başka suretle delil elde etme imkanı var ise, kuvvetli şüpheye rağmen bu tedbire başvurulması mümkün olmamalıdır.

Somut olayda; mevcut delillerin, başka tedbirlerle elde edilme imkanının bulunmaması, yine elde edilen dinleme sonuçlarının ihbar dilekçelerindeki olaylarla örtüşmesi nedeniyle, Askeri Savcının hukuka uygun olarak sanıklarla ilgili dinleme talep ettiği görülmektedir.

Her iki sanık açısından, CMK’nın 135’inci maddesinin bir ve üçüncü fıkraları uyarınca, önce üç ay dinleme kararı verilmiş, akabinde de üçüncü fıkranın ikinci cümlesi kapsamında bu süre bir defa daha (üç ay) uzatılmıştır. İddianamede, kamu davasına konu edilen deliller ileAskeri Mahkemenin gerekçeli hükmüne esas alınan deliller, sadece bu süredeki dinlemeler ile sınırlı tutulduğu için, sanık müdafiilerinin, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, süresi ve sayısı konusunda yaptıkları itirazları kabule değer görülmemiştir. Sanıkların eylemleri, Askeri Mahkemece, askerlikten kurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak etmek olarak nitelendirilmekle birlikte; başlangıçtaki iddiaların rüşvet almak ve vermek suçuna yönelik olması, daha sonra suç niteliğinin Mahkemece yukarıda bahsedildiği gibi kabul edilmesi, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir hali olan rüşvet suçunun başka bir görevi kötüye kullanma suçu (askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak suçu) ile iç içe girmesi olanağı bulunduğundan, iletişimin dinlenmesi sonucu elde edilen kanıtlar, hukuka uygun delil olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, Daireler Kurulunca yapılan müzakere sonucunda, aşağıda belirtildiği üzere, Başkan ve dört üyenin, sanıkların eylemlerinin rüşvet almak ve vermek suçlarını oluşturduğu yönünde oy kullanmaları da, dinleme kararlarının ve bu konudaki uygulamanın yerindeliğini gösteren başka bir olgudur.

Açıklanan sebeplerle, iletişimin tespiti ve dinlenmesi ile dinleme kayıtlarının delil olarak kabul edilmesi ve bunlara hükümde yer verilmesi hukuka uygun bulunduğundan, aksi yöndeki temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

b) Esasa ilişkin inceleme;

Suç tarihinde ... Asker Hastanesi Baştabibi olan (E) Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin, oto galerisi işleten ve aynı olay nedeniyle hakkında rüşvet almaya yardım etmek suçundan görevsizlik kararı verilen arkadaşı sivil kişi C.P. ile birlikte araba alım satımı ticaretiyle uğraştıkları, altı aylık iletişim dinlenmesi ve banka kayıtlarına göre aralarında çok miktarda para transferi, telefon ve kişisel görüşme yapıldığı, rüşvet almaya yardım etmek suçundan hakkında görevsizlik kararı verilen ve Nisan 2009 başında başka suçlardan tutuklanan diğer sivil kişi K.Y.’nin C.P.’nin arkadaşı olduğu, ... Komutanlığında görevli P.Er E.S.’nin, sivil kişi K.Y.’yi tanıdığı ve birliğinde görev yapan bazı askerlere ...Asker Hastanesinden 3.000 TL karşılığında rapor alınabildiğini anlatarak rapor alınması işlerinde askerleri K.Y.’ye yönlendirdiği, bahsi geçen kişilerin, kamu davasına konu edilen eylemlerinden; P.Er S.U.’nun 23.11.2007 tarihinde “astım bronşiale” tanısıyla 30 gün hava değişimi alması, P.Er A.Ç.’nin 04.01.2008 tarihinde kıl dönmesi ameliyatı (çizik atılması) sonrası 30 gün hava değişimi alması, Çvş. E.Ö.’nün 29.02.2008 tarihinde hava değişimi almaya teşebbüs etmesi olayları ile ilgili olarak yapılan yargılama sonunda; bahsi geçen sanıklar hakkında askerlikten kurtulmakiçin hile yapmak, bu suça teşebbüs etmek ve iştirak etmekten verilen hükümlerin, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

Sanık P.Er S.U.’nun, 29.04.2008 tarihinde ‘astım bronşiale’ tanısı ile ...Asker Hastanesi Danışma Hekimliğine sevk edildiği, 30.04.2008 tarihinde ‘viral enfeksiyon’ ve ‘ateş yüksekliği’ tanısı ile sanık Tbp.Alb. G.K. tarafından İntaniye Kliniğine yatırıldığı, hasta gözlem formundan yatış günü ateşinin 36 derece ve tansiyon yüksekliği olduğunun görülmesine rağmen, bu forma sanık Tbp.Alb. G.K. tarafından ateş, halsizlik, yorgunluk ve baş ağrısı şikayeti olduğu, yakınmalarının artması üzerine yatış işlemi yapıldığının yazıldığı, günlük hasta takip formunun01.05.2008tarihli bölümüne ise dahiliye konsültasyonu planlandığı şeklinde not düşüldüğü,05.05.2008tarihinden itibaren İntaniye Kliniğinden Dahiliye Kliniğine ‘labil hipertansiyon’ ve ‘astım bronşiale’ tanısı ile nakil olunan sanık P.Er S.U. hakkında tansiyon takibi yapılarak tanılarına uygun tedavi sürecini gösterir kayıtların tutulması sonrası, . Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 13.05.2008 tarihli ve 478 sayılı raporu ile ‘Labil hipertansiyon, Astım bronşiale’ tanı, ‘C/42, C/47 SMK 30 (Otuz) gün hava değişimi, bu sürede Eklips 50 mg 1x1, Ventolininhaler 4x1 kullanması uygundur’ kararının verildiği, raporun MY 33-2 (B) Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi’nde açıklandığı üzere, kollektif bir işlem sonucu muayene edip teşhis ve tedaviyi düzenleyen uzman tabip ve kanun, yönetmelik, yönerge, talimat ve emirlere uygun olup olmadığının kontrolünden sorumlu Sağlık Kurulu üyeleri ile Baştabip tarafından imzalanarak geçerlilik kazandığı,

Sonradan muayene (SMK) kaydı ile hava değişimine gönderilen sanık Er hakkında, Tatvan Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 17.06.2008 tarihli ve 331 sayılı raporu ile, ‘Hiper tansiyon’ tanısı ile, “C/42 1 (Bir) ay hava değişimi, hava değişimi süresince Devx 5mg TB 1x1 kullanması uygundur.” kararının verildiği,

Bu raporlar esas alınarak sanığın kontrolü sonucu hazırlanan Ankara GATA Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunun 09.02.2009 tarihli ve 437 sayılı raporuna göre, sanık P.Er S.U. hakkında, ‘Göğüs hastalıkları ve endokrinolojik yönden sağlam, labil hipertansiyon’ tanı ve ‘rapor tarihleri olan 23.11.2007 ve 13.05.2008 tarihlerinden önce raporlarda belirtilen rahatsızlıkları yönünde karar verilememektedir. Hakkında gerekli ve usulüne uygun teşhis ve tedavi süreçleri izlenmiştir. Sağlık kurulu raporları usulüne uygun olarak düzenlenmiştir. Tedavi süreçleri usulüne uygundur, eksik işlem yapılmamıştır. Tedavi sonundahastalıklarına uygun teşhis ve kararlar verilmiştir. Mevcut hastalıklar halen bulunmamaktadır.

İç hastalıkları yönünden 13.05.2008 tarihinde labil hipertansiyon mevcuttur. Gerekli ve usulüne uygun teşhis ve tedavi süreçleri izlenmiştir. Sağlık kurulu raporları usulüne uygun olarak düzenlenmiştir. Tedavi süreçlerinde usulüne uygun tedavi yapılmıştır. Tedavi sonucunda doğru teşhis ve karar verilmiştir. Halen labil hipertansiyon mevcuttur. ’ kararının verildiği,

Ayrıca kovuşturma evresinde bilirkişi olarak dinlenen iç hastalıkları uzmanı öğretim üyesi tabibin de bu durumu doğrular nitelikte açıklamalarda bulunarak, bronşial astımın, alevlenme ve remisyon dönemleri ile karakterize, geri dönüşlü hava yolu darlığı, kronik bir akciğer hastalığı olduğu, atak dönemleri dışında solunum fonksiyon testleri ve fizik muayene bulgularının tamamen normal olabileceği, bu nedenle şikayetin olduğu dönemde yapılan fizik muayenenin önemli bir tanı yöntemi olduğu yönünde beyanlarda bulunduğu dosyadan anlaşılmaktadır.

Hukuka uygun olarak elde edilen telefon dinleme kayıtları ve dosyadaki belgeler birlikte değerlendirildiğinde;

Sanık P.Er S.U.’nun, 23.11.2007 tarihinde “astım bronşiale” tanısıyla gönderildiği 30 gün hava değişiminden döndükten sonda, annesinin kanser hastası olduğunu öğrendiği, bu nedenle de yeniden hava değişimi raporu almak için girişimlerde bulunduğu, almak istediği hava değişimi sonunda kalan askerliği olursa askerlik şubesinde geçirmek istediği, 23.11.2007 tarihindeki hava değişimini almasında aracı olan sivil kişi K.Y. ile irtibat kurduğu, Nisan 2008 başlarında K.Y.’nin başka bir soruşturma kapsamında tutuklanması üzerine, K.Y. vasıtası ile tanışmış olduğu C.P. ile doğrudan temasa geçtiği, C.P. ile çeşitli defalar ona ait Oto Galerisinde buluştukları, birlikte oldukları veya telefonla iletişim kurdukları, 24.04.2008 tarihinde sanık P.Er S.U.’nun çizik olmaksızın (ameliyat edilmiş gibi vücudun çizilmesi) hava değişimi verilmesi konusunda C.P. vasıtasıyla sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’ye teklifte bulunduğu, sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin ise çizik atarak hava değişimini vereceğini, başka türlü hava değişimi vermeyeceğini belirttiği, ayrıca sanık Baştabip ile C.P.’nin konuşmalar esnasında akşam 18.30-19.00 arasında Hastanede buluşmak üzere anlaştıkları, pazarlığın bu anlaşmazlık üzerine sona erdiği, görülmektedir.

Sanık P.Er S.U.’nun aynı gün saat 18.22 sıralarında C.P.’yi arayarak iki arkadaşıyla birlikte saç ektirmek istediğini söylemesi üzerine, C.P. ile cumartesi günü buluşmak üzere anlaştıkları, yine aynıgün kısa bir süre sonra (24.04.2008 tarihinde saat 19.32’de) C.P.’nin sanık P.Er S.U.’yu arayarak saç ekimiyle ilgili para konusunu konuşmuş ve hava değişimi verilmesi işini tekrar açarak, dikişsiz hava değişimi verilmesi talebini kabul ettiklerini söylemiştir. Duydukları konusunda tereddüt yaşayan sanık P.Er S.U., dikişsiz hava değişimi verilmesi talebinin kabulünün doğru olup olmadığını 25.04.2008 tarihinde C.P.U’ye açtığı telefonla bir kez daha teyit ettirmiştir. 28.04.2008 Pazartesi günü sanık P.Er S.U.’nin hava değişimi karşılığı vereceği 2.500 TL’yi (10 TL havale ücreti kesildiği için 2.490 TL), C.P.’nin yanında çalışan H.K.’nin hesabına aktarttığı, sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin, C.P. vasıtasıyla, sanık P.Er S.U.’yu hava değişimi alabilmesi için, Psikiyatrist Hv.Tbp.Yb. M.F.’ye yönlendirdiği, C.P.’nin birkaç kez telefonla görüşmesine rağmen Tbp.Yb. M.F.’nin S.U.’yu hastaneye yatırmadığı,

C.P.’nin durumu, Hv.Tbp.Yb. M.F.’nin kendileriyle ilgilenmediği şeklinde sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’ye telefonda aktardığı, C.P.’nin yönlendirmesi üzerine sanık P.Er S.U.’nun 29.04.2008 tarihinde astım tanısıyla tekrar . Asker Hastanesine Birliğinden sevk aldığı, aynı günün akşamı C.P.’nin ... Asker Hastanesi Endokrinoloji Uzmanı Tbp.Alb. G.K. ile buluşarak Orduevinde alkol aldıkları sırada, C.P.’nin sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş. ile telefonla görüştüğü, 30.04.2008 tarihinde Tbp.Alb. G.K.’nin sanık P.Er S.U.’yu Servisine yatırdığı, C.P.’nin sanık P.Er S.U.’nun hastaneye yatışı ile ilgili her görüşmeyi Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’ye telefonla anında ilettiği, sanık P.Er S.U. da yüksek tansiyon bulunduğunun tespit edilmesi üzerine, hastaneye yatışının altıncı gününde Hv.Tbp.Alb. G.K’nin, Dahiliye Uzmanı sanık Hv.Tbp.Kd.Yzb.D.D.’den, sanık P.Er S.U.’nunDahiliye Servisine yatışını yapmasını istediği, bu görüşme sonrası sanık P.Er S.U.’nun 05.05.2008-13.05.2008 tarihleri arasında Dahiliye Servisinde yatırılarak tetkiklerine devam edildiği, 13.05.2008 tarihinde de çıkarılmış olduğu Sağlık Kurulunca sonradan muayene kaydı (SMK) ve “LabilHipertansiyon+AstımBronşiale” tanısı ile 30 gün hava değişimine gitmesinin uygun görüldüğü, hava değişimi süresinin bitimine birkaç gün kala 10.06.2008 tarihinde Tatvan Askerlik Şubesi Başkanlığınca, sonradan muayene kaydı (SMK) gereğince kontrol muayenesinin yapılabilmesi için sanık P.Er S.U.’nun, Tatvan Asker Hastanesine sevk edildiği, anılan hastanede yapılan kontrol muayenesi sonrası labil hipertansiyon rahatsızlığının devam ettiğinin tespit edilmesi üzerine, tekrar 30 gün hava değişimi raporu verildiği, maddi vaka olarak kabul edilmiştir.

Maddi vakanın kabulünden sonra sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin, sanık P.Er S.U.’nun hava değişimi almasıyla ilgili olarak görevli olupolmadığı konusunun incelenmesine geçilmiştir.

TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin “Geçici hastalıklar ve arızalar tespit edilen yükümlü, er ve erbaşlara yapılacak işlemler” başlığını taşıyan 16’ncı maddesi, geçici hastalığı veya arızası olan er ve erbaşlara yapılacak işlemleri düzenlemiş olup, bunlardan üçüncü fıkrada, hava değişiminin bu işlemlerinden olduğu belirtilmektedir.

TSK Personelinin Sağlık Yeteneği Yönergesi (MY-33-2(B))’nin, Genel Esasların yer aldığı Birinci Bölümünün, Sağlık Kuruluna girmeyi düzenleyen 4/ı maddesinin birinci bendi, “Hastanede yatan hastalar herhangi bir hastalıktan dolayı hakkında Sağlık Kurulu işlemi yapılması gerektiği değerlendirilenler, ilgili uzman tabibin önerisi ve baştabibin onayı ile sağlık kuruluna girerler”, Raporun sorumluluğunu düzenleyen 4/m maddesinin ikinci bendi, “Baştabip sağlık kurulunca verilen raporları inceler, uygun bulduklarını onaylayarak bu yönergenin yetki çizelgesi gereğince ve ilgili makamlara gönderilmesini sağlar. Uygun bulmadıklarına gerekli işlemi yapar... ” Sorumluların yer aldığı İkinci Bölümün, eğitim ve asker hastanesi baştabibinin onay yetkisinde bulunan raporların neler olduğunu düzenleyen 1/a maddesinin ikinci bendinde, “...erbaş ve erler ile ...tek tabip tarafından verilmiş yirmi güne kadar (yirmi gün dahil) istirahat raporları ile aynı kişilerin yirmi günden on iki aya (on iki ay dahil) kadar olan istirahat raporları” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahsi geçen düzenlemeler kapsamında, . Asker Hastanesi Baştabibi olan sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin, sanık (Ter.) P.Er S.U.’nun gerek Sağlık Kuruluna çıkarılabilmesi konusunda, gerekse Sağlık Kuruluna çıktıktan sonra alabileceği raporun işlerlik kazanabilmesi için doğrudan yetkili olduğu görülmektedir. Ayrıca, Sağlık Kurulu üyelerinin amiri olan ve . Asker Hastanesini yönetmekle görevli olan sanık Baştabibin, askeri personele hava değişimi verecek kişilerin üzerinde yönetim ve emir verme yetkisi göz önüne alındığında da, sanık Baştabibin, sanık P.Er S.U.’nun hava değişimi alması işleminin görevine girdiği kabul edilmiştir.

Sanıkların eylemlerinin yukarıda anlatıldığı gibi sübuta erdikleri ve sanık Baştabibin sanık Er’e hava değişimi verilmesi işleminde görevli olduğu Daireler Kurulunun bütün üyelerince kabul edilmesinden sonra, eylemlerin hangi suçu oluşturduğu konusundaki tartışmayı müteakip yapılan oylamada;

Başkan ve dört üyenin, eylemlerin TCK’nın 252/1,3’üncü madde ve fıkraları kapsamına giren rüşvet almak, vermek suçlarını oluşturduğu;Dört üyenin, ASCK’nın 81’inci maddesinde düzenlenen askerliktenkurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak etmek suçunu oluşturduğu;

Dört üye ise, sanıkların eylemlerinin, TCK’nın 257/3’üncü madde ve fıkrasında yazılı nitelikli görevi kötüye kullanma ve bu suça iştirak suçunu oluşturduğu;yönünde oy kullanmaları ve bu durum itibarıyla oyların dağılması karşısında; CMK’nın 229/3’üncü maddesi uyarınca; sanıkların en çok aleyhine olan oyların çoğunluk meydana gelinceye kadar kendisine daha yakın oya eklenmesi işlemine geçilmiştir. TCK’nın 252/1’inci maddesi gereğince verilecek cezaların 4 yıldan 12 yıla kadar, ASCK’nın 81’inci maddesi gereğince verilecek cezaların 1 yıldan 10 yıla kadar, TCK’nın 257/3’üncü maddesi gereğince verilecek cezaların 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezalarını içermelerinden dolayı; en ağır cezayı içeren rüşvet almak, vermek suçuyla ilgili oylar, kendisine daha yakın cezayı içeren askerlikten kurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak etmek suçuyla ilgili oylara eklenmiş ve eylemlerin askerlikten kurtulmak için hile yapmak ve bu suça iştirak etmek suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

Kabul edilen suç vasfıyla ilgili hukuki mevzuat incelendiğinde;

ASCK’nın “Askerlikten kurtulmak için hile yapanlar” başlıklı 81’inci maddesi;

“1 - Askerlik çağına girenlerden askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmak kasdile ismini değiştirenler, başkasını kendi yerine tabib muayenesine veya askere gönderenler, başkasının hüviyet cüzdanını veya askeri vesikasını kullananlar, askerlik işlerinde sahte şehadetname veya evrak kullanan yahut her ne suretle olursa olsun hile ve desise yapanlarla kıt’aya veya bir müesseseye intisab ettikten sonra kendisinin yapmağa mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak kasdile hile yapanlar on seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.

2 - Yukarıdaki fıkrada yazılı cezalar suç ortaklarına da uygulanır. Az vahim hallerde altı aydan beş seneye kadar hapis cezası verilir.” düzenlemesini içermektedir.

Bu suçun oluşabilmesi askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak amacına yönelik olarak hile yapılması ile oluşmaktadır.

Nitelik itibarıyla tehlike suçu olarak düzenlenen bu suçta, neticenin meydana gelmesi gerekmemekte, neticeyi meydana getirmeye elverişli hileli hareket cezalandırılmaktadır.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 19.03.1992 tarihli ve 1992/45-37 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği gibi, anayasal bir hak, aynı zamanda bir yükümlülük olan, vatan hizmetini ve askeri menfaatleri korumayı amaçlayan askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunda, hilenin, menfaat (sanıklar arasındaki anlaşma ve bu anlaşmanın yöneldiği amacı gerçekleştirmeye yönelik eylemlerin askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu kapsamında kaldığı) sağlanmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde dahi ASCK’da özel olarak düzenlenmiş olan bu suçun öncelikle uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.

Somut olayda, sanık P.Er S.U.’nun, yukarıda bahsedildiği gibi,29.04.2008 tarihinde Birliği reviri tarafından “astım bronşiale” tanısı ile . Asker Hastanesi Danışma Hekimliğine sevk edildiği, 30.04.2008 tarihinde doğrudan “viral enfeksiyon” ve “ateş yüksekliği” tanısı ile Tbp.Alb. G.K. tarafından İntaniye Kliniğine yatırıldığı, hasta gözlem formundan yatış günü ateşinin 36 derece ve tansiyon yüksekliği olduğunun görülmesine rağmen, bu forma Tbp.Alb. G.K. tarafından ateş, halsizlik, yorgunluk ve baş ağrısı şikayeti olduğu, yakınmalarının artması üzerine yatış işlemi yapıldığının yazıldığı, günlük hasta takip formunun1.5.2008 tarihli bölümüne ise dahiliye konsültasyonu planlandığı şeklinde not düşüldüğü, müteakiben başkaca bir tarih yazılmaksızın Dahiliye Kliniğine sevkinin uygun görüldüğünün yazılarak, bu bölümün, Tbp.Alb. G.K. tarafından imzalandığı, ayrıca o dönem için sanık P.ErS.U. ’da “astım bronşiale” olarak tabir edilen bir rahatsızlığın bulunmadığının, sanıklar Tbp.Alb. G.K. ’nin müdafi huzurunda alınan soruşturma evresi ifadesi ve mahkeme sorgusu, Tbp.Yzb. D.D. ’nin ise müdafi huzurunda alınan soruşturma evresi ifadesi ve mahkeme sorgusundaki dolaylı anlatımı ile doğrulandığı, ayrıca bu tespitin diğer iletişim kayıtlarıyla uyumlu olduğu, dolayısıyla, sanık P.Er S. U. ’nun gerçeğe aykırı bir tanıyla hastaneye yatırıldığı görülmektedir.

Oyların eklenmesi ile oluşan sonuca göre;

Sivil kişi C.P. ile sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş. arasındaki, sanık P.Er S.U.’nunaskerlikten kısmen uzaklaşmasına imkan sağlanması için oluşan ortak iradeye veya anlaşmaya uygun olarak, sanık Er’in hava değişimi almak üzere hastaneye müracaat etmesinin sağlandığı, yatırılarak tedavi gördüğü tarihler itibarıyla sanık Er’de “astım bronşiale” denen rahatsızlığın bulunmadığı, sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin bilgisi dahilinde yapılmış olan takip sırasında tesadüfen ortaya çıkan tansiyon rahatsızlığı dikkate alınarak, hakkında 13.05.2008 tarihli Sağlık Kurulu raporunun düzenlendiği, rapor içeriğinin “Labil hipertansiyon” rahatsızlığı yönünden gerçeği yansıtmakla birlikte “astım bronşiale” rahatsızlığı yönünden gerçeği yansıtmadığı, hileli nitelik kazandığı, bu durumu bilmesine rağmen raporun, adı geçen sanık Er’i askerlikten kısmen de olsa kurtarma gayreti içerisinde olan ve bu özel kasıtla hareket eden sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş. tarafından onaylandığı
görülmektedir.

Baştabip Hv.Tbp. Alb M.Ş.’nin galerici olan sivil kişi C.P. ile ortak olarak araba alım satım işi yapmaları nedeniyle, aralarında çok sıkı bir ilişki bulunduğu, rapor alınması işinde sanık Er ile doğrudan muhatap olan sivil kişi C.P.’nin, her gelişmeyi anında sanık Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’ye bildirdiği, sanık Baştabibin, hastanedeki heyete sevk edilecekler hakkında uzman tabibin önerisini onaylayacak kişi olması, yine Sağlık Kurulunca verilecek hava değişimi raporlarını onaylayacak kişi olması birlikte değerlendirildiğinde, sivil C.P.’nin sanık Baştabibin bilgisi ve yardımı olmadan sanık P.ErS.U.’dan hava değişimi verilmesi karşılığında yarar elde edemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, sahte rapor alarak memleketine gitmek ve kısmen de olsa askerlik hizmetinden kurtulmak isteyen sanık P.Er S.U.’nun, olayın her aşamasında bu durumu bilen, bunu sağlamaya yönelik özel kasıtla hareket eden sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin iştiraki ve yardımı ile hileli bir şekilde yukarıda açıklandığı üzere eylemini gerçekleştirdiği kabul edilmiştir.

Böylece, sanık P.Er S.U.’nun, askerlikten kurtulmak için hile yapmak, sanık Baştabip Hv.Tbp.Alb. M.Ş.’nin ise bu suça iştirak etmek suçunu işledikleri sabit görüldüğünden, askeri mahkeme tarafından tayin edilen suç niteliğinin hukuka uygun olduğuna karar verilmiştir.

Suç vasfının bu şekilde belirlenmesinden sonra uygulamanın incelenmesine geçilmiştir.

Askeri Ceza Kanunu’nun 81’inci maddesinde düzenlenen suç bakımından biri diğerine göre daha ağır ceza öngören iki ayrı durumun varlığı kabul edilmiştir. Bunlardan hafif cezayı içeren “Az vahim hal” kavramı tanımlanmadığı gibi, yasada bu kavramın kapsamı konusunda herhangi bir kritere de yer verilmemiştir. Askeri Yargıtay’ın yerleşik kararlarında, “Az vahim hal”in, zaman ve mekana, eylemin işleniş tarzına ve amacına, suç konusu para veya eşyanın ekonomik değerine, suçtan doğan neticenin ağırlığına veya hafifliğine göre hakim tarafından belirlenmesi gerektiği kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 01.07.1999 tarihli ve 1999/170-152 sayılı; 2’nci Dairesinin14.09.2011tarihli ve 2011/701-676 sayılı; 4’üncü Dairesinin 23.06.1999 tarihli ve 1999/331-474 sayılı kararları).

Sanıkların eylemleri, Askeri Mahkeme tarafından, ASCK’nın 81’inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesindeki “az vahim hal” olarak kabul edilmiş ise de; birisi Baştabip olan sanıkların askeri disiplini temelinden sarsacak, Silahlı Kuvvetlerin itibarını aşırı zedeleyecek şekilde, para miktarı ve hava değişimi süresi konularında, aracılarvasıtasıyla uzun pazarlıklar yapmaları, sanık P.Er S.U.’nun hava değişimi alabilmesi için sanıkların yoğun bir suç kastıyla sivil kişilerle birlikte hareket etmeleri karşısında; sanıkların eylemlerinin vahim olarak kabulü gerekmesine rağmen, az vahim hal olarak kabul edilmeleri hukuka aykırı görülmüştür. Bundan dolayı sanık (E.) Hv.Tbp.Alb. M.Ş. hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmaya iştirak ve sanık (Ter.) P.Er S.U. hakkında da askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin, uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy