(765 S. K. m. 492, 493) (5237 S. K. m. 116, 142)
Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, suç tarihleri itibarıyla, sanığın cezai ehliyetinin tam olduğu ve askerliğe elverişli bulunduğu hususunda kuşku bulunup bulunmadığına ve bu hususta araştırma yapılması gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır.
Daire, sanık hakkında verilmiş olan sağlık kurulu raporları arasında çelişki bulunduğunun ve bunun GATA Profesörler Sağlık Kurulu kararıyla giderilmesi gerektiğinin kabulüyle mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar vermiş iken; Askeri Mahkeme, sanığın askerliğe elverişli olmadığına ilişkin olarak verilmiş olan sağlık kurulu raporlarının idari olarak geçerlilik kazanmadığı, sanığın cezai ehliyetinin tam olduğunun ve askerliğe elverişli bulunduğunun adli gözlem altına alınmak suretiyle verilmiş olan sağlık kurulu raporu ve adli raporla belirlenmiş olduğu, bu konuda kuşku bulunmadığının kabulüyle, mahkûmiyet kararı vermiştir.
Dosyada mevcut kanıtlara göre; Erzurumdaki birliğinde askerlik görevini yapmakta olan sanığın; Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinde yatarak tedavi gördükten sonra, Sağlık Kurulunun; 19.9.2007 tarihli ve 1128 sayılı, J 15.9 Bakteriyel pnömoni, tanımlanmamış tanısını ve 46/C/F SMK 1,5 (Bir Buçuk) Ay Hava Değişimi kararını içeren raporuyla ve raporunu askerlik şubesinde beklemek üzere taburcu edildiği; hava değişimi süresince herhangi bir makama müracaat etmediği, rapor süresine, memleketi olan Hatay ile Birliğinin bulunduğu Erzurum arası bir günlük dönüş yol süresi de ilave edildiğinde 4.11.2007 tarihinde Birliğine katılması gerekirken, yasal bir mazereti olmaksızın katılmadığı, 19.11.2007 tarihinde hırsızlık şüphelisi olarak güvenlik kuvvetlerince yakalandığı, 20.11.2007 tarihinde aynı suçlamayla tutuklandığı, 4.3.2008 tarihinde tahliye edilmesini müteakip Merkez Komutanlığı görevlilerine teslim edildiği, gözlem altında birliğine sevk ve teslim edildiği anlaşılmaktadır.
Sanığın askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunun belirlenmesine ilişkin olarak yapılan işlemler şöyledir:
1- Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinin 11.6.2008 tarihli ve 950 sayılı Sağlık Kurulu Raporuyla; sanığın, suç tarihlerinde ve halen, göğüs hastalıkları (pnömoni) yönünden sağlam ve askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiştir.
2- 15.5.2008 tarihinde yapılan duruşmada bilirkişi olarak dinlenen psikiyatri uzmanı Tbp.Yzb. C.Ç. tarafından muayene ve inceleme sonunda, sanıkta antisosyal kişilik özellikleri tespit edildiği, suç tarihinde ve halen cezai ehliyetinin tam olduğu, adli gözlem altına alınmasına gerek olmadığı bildirilmiştir.
3- Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde (TSK SYY) yapılan ve 16.7.2008 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikler kapsamında sanığın psikiyatrik yönden askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunun yeniden değerlendirilmesi için, 11.9.2008 tarihinde yapılan duruşmada bilirkişi olarak yeniden dinlenen psikiyatri uzmanı Tbp.Yzb. C.Ç. tarafından yapılan muayene ve inceleme sonunda, sanığın durumunun belirlenmesi için adli gözlem altına alınması gerektiği bildirilmiştir.
4- Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinin 26.9.2008 tarihli ve 1648 sayılı Sağlık Kurulu raporuyla; F60.2 Disosyal Kişilik Bozukluğu (İleri Derecede Antisosyal Kişilik Bozukluğu) tanısı ile 17/D/F1 Suç tarihlerinde ve halen, barışta ve savaşta askerliğe elverişli değildir kararı verilmiştir. Bilirkişi olarak dinlenilmiş olan Tbp.Yzb. C.Ç., bu kararı veren Sağlık Kurulu Heyetinde, Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı olarak yer almıştır. Adli Raporda, sanığın suç tarihleri itibarıyla TCKnın 32nci maddesinden yararlanamayacağı belirtilmiştir.
5- 25.12.2008 tarihinde yapılan duruşmaya çağrılan bilirkişi Tbp.Yzb. C.Ç. beyanlarında; sanık hakkında 16.7.2008 tarihinde değişen hükümler dikkate alınarak karar verildiğini, buna benzer olarak verdikleri raporların, Sağlık Komutanlığı tarafından, geçmişe yönelik verilen kararlarda o tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümleri uyarınca karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle onaylanmayarak iade edildiğini, iade edilen bu raporlar üzerinde gerekli düzeltmelerin yapıldığını, sanık hakkında verilmiş olan raporun onay makamından henüz dönmediğini beyan etmiştir.
6- Genelkurmay Başkanlığının 10.3.2009 tarihli yazısıyla, anılan rapor, eksik / aksak hususların varlığı ve bunların zeyil raporu ile giderilmesi amacıyla onaylanmadan iade edilmiş; bu hususlardan biri olarak, suç tarihlerindeki askerliğe elverişlilik kararının, halen geçerli olan TSK SYYe göre değil, suç tarihlerinde geçerli olan TSK SYYe göre verilmesi gerektiği gösterilmiştir.
7- Bunun üzerine, Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesinin 26.9.2008 tarihli ve 1648 sayılı Sağlık Kurulu Raporu üzerinde Zeyil Raporu düzenlenmiş ve; F60.2 Disosyal Kişilik Bozukluğu (İleri Derecede Antisosyal Kişilik Bozukluğu) tanısı ile 17/D/F1 Eski TSK SYYe göre suç tarihlerinde ve halen barışta ve savaşta askerliğe elverişli değildir; Yeni TSK SYYe göre suç tarihlerinde ve halen barışta ve savaşta askerliğe elverişli değildir kararı verilmiştir.
8- Genelkurmay Başkanlığının 30.10.2009 tarihli yazısıyla, yapılan inceleme sonunda görülen lüzum üzerine anılan raporun onaylanmadığı ve sanığın suç tarihlerinde askerliği elverişli olup olmadığı hususunun, o tarihlerde yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sağlık kurulu raporuyla belirlenmesi amacıyla İskenderun Asker Hastanesi Baştabipliğinin, sanığın bu Hastaneye sevki için de Antakya Askerlik Şubesi Başkanlığının görevlendirildiği bildirilmiştir.
9- Sanığın Erzurumda cezaevinde olması sebebiyle İskenderun Askeri Hastanesine sevk işlemi yapılamamış, bunun üzerine Askeri Mahkeme tarafından sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunun sağlık kurulu raporuyla belirlenmesi için adli gözlem altına alınmasına karar verilmiştir.
10- 13.9.2009 tarihinde Erzincan Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna sevk edildiği öğrenilen sanık, Erzincan Asker Hastanesinde adli gözlem altına alınmış; 21.1.2010 tarihli ve 124 sayılı Sağlık Kurulu raporuyla; Antisosyal kişilik tanısı ile Suç tarihlerinde yürürlükte olan Yönetmeliğe göre, A/17 F 1, antisosyal kişilik örüntüsü, askerliğe elverişlidir; 16.7.2008 tarihinden sonraki Yönetmeliğe göre, A/17 F 1, antisosyal kişilik, askerliğe elverişlidir kararı verilmiştir. Adli Raporda, sanığın suç tarihleri itibarıyla TCKnın 32nci maddesinden yararlanamayacağı belirtilmiştir.
TSK SYY Hastalık ve Arızalar Listesinin 17nci maddesi bakımından önem arz etmesi nedeniyle sanığın sabıka durumunun da incelenmesi gerekmektedir.
Sanığın sabıka durumu şöyledir:
1- 9.11.2004 tarihinde işlediği geceleyin bina içinde hırsızlık suçundan dolayı (765 sayılı TCKnın 492/1), 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.3.2006 tarihli kararıyla sonuç olarak 1463 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmiş; bu karar 21.3.2006 tarihinde kesinleşmiştir.
2- 26.5.2005 tarihinde işlediği geceleyin bina içinde hırsızlık suçundan dolayı (765 sayılı TCKnın 492/2), 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 5.12.2006 tarihli kararıyla sonuç olarak beş ay yirmi gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmiş; bu karar 1.2.2007 tarihinde kesinleşmiştir.
3- 11.6.2005 tarihinde işlediği geceleyin bina içinde hırsızlık suçundan dolayı (765 sayılı TCKnın 493/1), 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.6.2006 tarihli kararıyla sonuç olarak on ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş; bu karar 12.7.2006 tarihinde kesinleşmiş ve 14.5.2007 tarihi itibarıyla bihakkın infaz edilmiştir.
4- 14.6.2005 tarihinde işlediği kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçundan dolayı (5237 sayılı TCKnın 142/1-b), 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 3.10.2006 tarihli kararıyla sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş; 8.7.2008 tarihi itibarıyla temyiz incelemesinden dönmemiştir.
5- 19.6.2005 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan dolayı (5237 sayılı TCKnın 142/1-b), 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 8.3.2006 tarihli kararıyla sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş; 22.3.2007 tarihinde kesinleşen bu kararın infazına
28.4.2008 tarihinde başlanmıştır.
6- 18.11.2007 tarihinde işlediği, kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık ve gece vakti konut dokunulmazlığını bozmak suçlarından dolayı (5237 sayılı TCKnın 142/1-b, 116/1), 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 4.3.2008 tarihli kararıyla, ayrı ayrı olmak üzere iki yıl ve altı ay hapis cezalarıyla cezalandırılmasına karar verilmiş; 6.5.2008 tarihinde kesinleşen bu kararın infazı tamamlanmamıştır.
Değerlendirme ve kabul
Askeri Mahkemece; sanık hakkında düzenlenen son rapora itibar edilmiş; sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli ve cezai ehliyetinin tam olduğu, atılı suçun unsurları itibarıyla oluştuğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.
Yükümlülerin askerliğe elverişlilik durumları Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde gösterilmiş olup; asker kişilerin suç işledikleri tarih itibarıyla askerliğe elverişlilik durumlarının, Yönetmelikin o tarihlerde yürürlükte olan ilgili hükümleri gereğince belirlenmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Maddi ceza hukuku bakımından sonradan yürürlüğe giren ve lehe olan hükmün uygulanması esası, cezalandırmadan beklenen amaçların daha lehe bir uygulamayla sağlanabileceği düşüncesiyle sağlanan iyileştirmenin geçmişte suç işlemiş kişiler için de uygulanması olup; aynı eylemi önce ve sonra işlemiş failler bakımından eşitlik sağlanmaktadır. Bu alanda yapılan değişiklikler, suçların ve cezaların kanuniliği ilkesinin doğal bir sonucu olarak mutlaka kanunla yapılmaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde yapılan değişiklikler ise, askerlik mesleğinin gerekleri, tıp alanında yaşanan gelişmeler ve asker kişiye duyulan ihtiyaç miktarı gibi değişik bir çok sebebe bağlı olarak idare tarafından yapılmakta ve askerlik hizmetini yapacak kişilerin yeterlilikleri belirlenmektedir.
İdare hukuku alanındaki bu değişiklikler, yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren geçerli olmakta, önceki hükümler kapsamında askerliğe elverişli bir kişinin sonraki hükümle askerliğe elverişsiz hale gelmiş olması, onun daha önceden de askerliğe elverişsiz olması gibi bir sonuç doğurmamaktadır.
Dolayısıyla, Yönetmelikte yapılan değişiklerden lehe olanının uygulanması gerektiği doğrultusundaki temyiz nedenleri kabule değer bulunmamaktadır.
Sanığın askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunda kuşku bulunup bulunmadığının belirlenmesi için ilgili raporların ve Yönetmelik hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir.
Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesince düzenlenen 26.9.2008 tarihli ve 1648 sayılı Sağlık Kurulu Raporunda, sanık hakkında, F60.2 Disosyal Kişilik Bozukluğu (İleri Derecede Antisosyal Kişilik Bozukluğu) tanısı ile 17/D/F1 Suç tarihlerinde ve halen barışta ve savaşta askerliğe elverişli değildir kararı verilmiş; bu Rapora ek Zeyil Raporunda da, aynı tanı ve kararın, önceki ve sonraki Yönetmelik hükümleri kapsamında geçerli olduğu karar altına alınmıştır.
Erzincan Asker Hastanesince düzenlenen 21.1.2010 tarihli ve 124 sayılı Sağlık Kurulu Raporunda ise, sanık hakkında; Antisosyal kişilik tanısı ile Suç tarihlerinde yürürlükte olan Yönetmeliğe göre, A/17 F 1, antisosyal kişilik örüntüsü, askerliğe elverişlidir; 16.7.2008 tarihinden sonraki Yönetmeliğe göre, A/17 F 1, antisosyal kişilik, askerliğe elverişlidir kararı verilmiştir.
TSK SYY Hastalık ve Arızalar Listesinin raporlara dayanak teşkil eden 17nci maddesi incelendiğinde; (A) diliminin (1) numaralı fıkrasında Antisosyal kişilik halinin (D) diliminin (1) numaralı fıkrasında ise İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu halinin yer aldığı görülmektedir.
Yönetmeliğin Açıklama bölümünün (II) numaralı fıkrası uyarınca, yükümlü erbaş ve erler bakımından; askerliğe elverişli olan hastalık ve arızalar, Hastalık ve Arızalar Listesinin (A) diliminde; barışta askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızalar, Hastalık ve Arızalar Listesinin (B) diliminde; barışta ve savaşta askerliğe elverişli olmayan hastalık ve arızalar ise, Hastalık ve Arızalar Listesinin (D) diliminde gösterilmiş bulunmaktadır.
Buna göre; sanık hakkında düzenlenen raporlar incelendiğinde, sanığın durumunun, bir raporda, Hastalık ve Arızalar Listesinin (A) dilimi kapsamında, diğerinde ise (D) dilimi kapsamında değerlendirilmiş olduğu açıkça görülmektedir. Birisine göre sanık barışta ve savaşta askerliğe elverişli iken, diğerine göre barışta ve savaşta askerliğe elverişli değildir.
Raporlardaki tanı farklılığının, Yönetmelik hükümlerinin değişmesinden ya da yorumlanmasından kaynaklanmadığı, sanığın gözlenen tıbbi durumu ve ulaşılan tıbbi kanaatle ilgili olduğu açık olup; raporların onay makamlarınca onaylanmış olup olmamalarının bir önemi bulunmamaktadır.
TSK SYY Hastalık ve Arızalar Listesinin 17nci maddesinin suç tarihlerinde yürürlükte olan hükümlerinin sanığın sabıka durumuyla birlikte değerlendirilmesi durumunda, suç tarihleri itibarıyla sanık hakkında bu madde uyarınca askerliğe elverişsizlik raporu verilmesinin mümkün olmadığı ve buna ilişkin verilmiş raporun Yönetmelik hükümlerine uygun olmadığı düşüncesi akla gelmekte ise de; sonuç olarak, ortada, bu konuda rapor düzenlemeye yetkili bir askeri hastane tarafından verilmiş sağlık kurulu raporu olması ve ilgili hükümlerin askeri hastane sağlık kurulları tarafından değerlendirmesinin esas olması dikkate alınarak, anılan raporun tamamen geçersiz olduğu gibi bir kabule ulaşmanın doğru olmayacağı kabul edilmiştir.
Mevcut bu raporlar ve değerlendirmeler karşısında; sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığı hususunda kuşku bulunduğu ve bu kuşkunun giderilmesi gerektiği anlaşıldığından; sanığın suç tarihlerindeki askerliğe elverişlilik ve cezai ehliyet durumunun, Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (MY 33-2 (B)) hükümleri uyarınca, bu konuda kesin karar vermeye yetkili GATA Profesörler Sağlık Kurulu tarafından verilecek raporla kesin olarak belirlenmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması için, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy