Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2012/133 Esas 2012/127 Karar

(5237 S. K. m. 22, 50, 89) (5271 S. K. m. 226) (353 S. K. m. 207)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eylemin basit taksirle mi, bilinçli taksirle mi gerçekleştirildiğinin belirlenmesine yöneliktir.

Daire; sanığın eyleminin bilinçli taksirle yaralamaya sebebiyet vermek suçunu oluşturduğunu kabul ederken;

Başsavcılık; sanığın eyleminin basit taksirle işlendiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; sanık ile Hv.Svn.Er N.G.’nin 7 Eylül 2009 tarihinde 24.00 - 02.00 saatleri arası Kuzey 2 B-C nöbetçisi oldukları, ...Tugay Komutanlığının Nöbet Sistemi ve Nöbet Yerlerinin İncelenmesi konulu emri gereğince mermili nöbet tutulan nöbet yerlerinde iki nöbetçiden birisine mermi verildiği, sanığın kolunda bulunan problem ve aynı zamanda gece atışı yapmamasından dolayı silahlı fakat mermisiz olarak, Hv.Svn.Er N.G.’nin ise silahlı ve mermili nöbete başladıkları, bir süre sonra sanığın, AK Kaleşnikof XX X XXXX seri numaralı silahını duvara dayadığı,diğer nöbetçi Hv.Svn.Er N.G.’nin de AK Kaleşnikof XX X XXXX seri numaralı silahını sanığa ait silahın yanına dayar vaziyette bıraktığı, 02.00 - 04.00 saatleri arası Kuzey 2 B-C nöbetçisi olan mağdur M.A.’nın, diğer nöbetçi tanık Ş.G. ile birlikte nöbet yerine hareket ettikleri, Ş.G.’nin su içmek için bir süre durakladığı, bu nedenle mağdurla aralarındaki mesafenin açıldığı ve mağdurun tek başına nöbet yerine yürüdüğü, nöbet yerine yaklaştığında, gelen sesler üzerine ilk önce N.G.’nin, daha sonra sanığın dayalı vaziyette bulunan silahları aldıkları, bu sırada sanığın, tanık N.G.’ye ait AK Kaleşnikof XX X XXXX seri numaralı mermili silahı yanlışlıkla aldığı, tanık N.G.’nin de şüpheliye ait AK Kaleşnikof XX X XXXX seri numaralı silahı aldığı, tanık N.G.’nin gelen sesler üzerine mağdurun geldiği tarafa doğru üç kez “Dur, kimdir o” diye bağırdığı, mağdurun cevap vermediği, tanık N.G.’nin bu seferde üç kez “Dur” diye bağırdığı, mağdurun, sanığın üçüncü kez dur demesi üzerine, “Nöbetçi” diyerek seslendiği, bu sırada gelen kişinin mağdur olduğunu fark etmeyen sanığın korktuğu, mağdura doğrulttuğu silahın kurma kolunu çekerek bıraktığı ve silahının boş olduğu düşüncesiyle korkutmak amacıyla tettiği çektiği, bu şekilde ateş alan silahtan çıkan merminin mağdurun karın bölgesinden girerek kalça bölgesinden çıktığı, olaydan sonra mağdur hakkında Adli Tıp Kurumunca düzenlenen kati raporda, “Terminal ileum haricindeki ince bağırsak segmentinden 100 cmlik rezeksiyon yapılması nedeniyle bulgularının duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına neden olduğu...” şeklinde karar verildiği, olay yerinden elde eldilen boş kovanın AK 47 Kaleşnikof XX X XXXX seri numaralı silahtan atıldığının belirlendiği, atış mesafesinin ise uzak atış mesafesinden yapılan bir atış neticesinde oluşmadığının, ancak bitişik veya yakın atış mesafesinden yapılan atış neticesinde meydana gelip gelmediği hususunda kanaate varılamadığının bildirildiği, sübuta ermiş bulunmaktadır.

TCK’nın 22’nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

"(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirlediği hallerde cezalandırılır.

(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir." denilmek suretiyle, kanunlarda suç olarak tanımlanan taksirli fiillerden dolayı cezai sorumluluk kabul edilmiş ve taksirin genel bir tanımına yer verilmiştir. Doktrinde ve uygulamada taksirin unsurları;

1) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2) Hareketin iradiliği,

3) Neticenin iradi olmaması (İstenmemiş olması),

4) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

5) Neticenin öngörülebilir olması, Şeklinde kabul edilmektedir.

Taksirle gerçekleştirilen davranışın haksızlık unsurunu "Objektif özen yükümlülüğünün ihlali" oluşturmaktadır. Objektif özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, failin kişisel yetenekleri göz önünde bulundurulmaksızın, objektif esastan hareket edilir. Objektif özen yükümlülüğü, belli kişiden soyut, "Gereklilik yargısını" ifade etmektedir. Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık ferdi veya sosyal faaliyeti düzene sokmak amacıyla konulmuş her türlü hukuki ya da mesleki kurala veya yetkili merciler tarafından verilmiş emir ve talimatlara aykırılıktan kaynaklanabileceği gibi, toplum yaşamında ortak tecrübelerin yüklediği bir takım davranış kurallarına aykırılık da bu kapsamda değerlendirilebilir. Toplumsal yaşamda ortak tecrübe, bireylere çeşitli davranışları bakımından belirli bir neticenin gerçekleşmesine engel olabilecek tedbirleri almak, dikkat ve özen göstermek vazifesini yükler (K. İÇEL - F. SOKULLU - İ. ÖZGENÇ - A. SÖZÜER -F. S. MAHMUTOĞLU - Y. ÜNVER, Suç Teorisi, 2'nci Kitap, s: 249; M. E. ARTUK -A. GÖKÇEN - A. C. YENİDÜNYA, 5237 sayılı Yeni TCK'ya Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Genel Hükümler I, 2'nci Bası, C: 1, s: 603).

Bilinçli taksir, 5237 sayılı TCK'nın 22/3'üncü maddesinde; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" olarak tanımlanmaktadır. Görüldüğü gibi taksir ile bilinçli taksir arasındaki yegane fark, taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.

Basit (Bilinçsiz) taksirden sözedilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli olmasına karşın, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması gereklidir.

Bu bağlamda, basit (Bilinçsiz) taksir ile bilinçli taksir arasındaki yegane farkı oluşturan "Neticenin öngörülebilir olması"' ile "Neticenin öngörülmesi" birbirlerinden farklı kavramlardır. "Öngörebilme" failin hareketinin sonuçlarını tahmin edebilme kabiliyetini ifade ederken, "Neticenin öngörülmesi", somut olayda neticenin fail tarafından fiilen tahmin edilmesidir. Suç teşkil eden belli bir eylemin gerçekleşmesi olası sayılmakla beraber, fail neticenin meydana gelmeyeceğine yükümlülüklerine aykırı bir şekilde güven beslemektedir. Böylece kişi gerçekleşmesi olası sayılan neticenin gerçekleşmeyeceğine özensiz bir şekilde güvenmekte, "Bir şey olmaz" düşüncesiyle hareket ederek sonucun meydana gelmesine yol açmaktadır. (Suç Teorisi, s. 245; 5237 sayılı Yeni TCK'ya Göre Hazırlanmış Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 602).

Bu nedenle, neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta şahsi bilgi, beceri veya yeteneğine güvenerek hareket eden bir kişinin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamayacağından, neticeyi öngören kişinin, ne olursa olsun, neticeyi öngörmemiş olan kimseye oranla daha ağır cezai müeyyidelere tabi tutulması adalet ilkelerine de uygun düşmektedir.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, nöbeti esnasında diğer nöbetçi N.G. ile silahlarını yana yana koydukları, sesler gelmesi üzerine ilk önce N.G.’nin kime ait olduğunu kontrol etmeden silahlardan birini (sanığa ait silahı) aldığı, sanığın da kendisine ait olduğunu zannederek geriye kalan N.G.’ye ait yarım dolduruştaki silahı aldığı, mağduru korkutmak amacıyla kendisine ait ve boş olduğunu zannettiği silahını doğrultup kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle atım yatağına mermi sürdüğü ve tetiğine dokunmak suretiyle silahı ateşlediği dikkate alındığında, somut olayda neticeyi öngörme, yani neticenin fail tarafından fiilen tahmin edilmesi koşulunun gerçekleşmediği, kendisine ait boş silahı eline aldığını düşünen ve buna inanan sanığın, “Bir şey olmaz" düşüncesiyle hareket ederek sonucun meydana gelmesine yol açtığı, bu nedenle eyleminin, basit taksirle gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.

Kurulumuzca, sanığın sübuta eren eyleminin basit taksirle yaralamaya sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu sonucuna varılmasının ardından, sanık hakkında taksirle yaralama suçundan ceza tayin edilirken, TCK’nın 89/3-b maddesi gereğince cezanın artırılması nedeniyle ek savunma verilmemesinin usule aykırı olup olmadığı hususu müzakere edilmiştir.

Askeri Savcılıkça, sanığın taksirle yaralama suçundan TCK’nın 89/1’inci maddesi gereğince cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, Askeri Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanığın müsnet suçtan TCK’nın 89/1 ve 89/3-b maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

5271 sayılı CMK’nın 226’ncı maddesi:

“(1) Sanık, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça, iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkum edilemez.

(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek haller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

(3) Ek savunma verilmesini gerektiren hallerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

(4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır. ”

Şeklindedir.

.Komutanlığı Askeri Savcılığınca sanık hakkında hazırlanan iddianamede, suç vasfının “taksirle yaralama” ve uygulanması talep edilen sevk maddesinin de TCK’nın 89/1’inci maddesi olarak belirtildiği, sanığın katılmadığı 21.6.2011 tarihli duruşmada, Askeri Savcının TCK’nın 89/1’inci maddesi uyarınca cezalandırılması istemini içeren esas hakkındaki mütalaasını sunduğu, ancak sanığın, cezasının artırıldığı TCK’nın 89/3-b maddesinin uygulanmasından haberdar edilmeksizin, bu konuda ek savunması alınmaksızın, TCK’nın 89/1 ve 89/3-b maddelerinin tatbikiyle hüküm kurulduğu görülmekle; CMK’nın 226’ncı maddesine aykırı olan ve savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde bulunan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire bozma kararının kaldırılmasına ve mahkumiyet hükmünün usule aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Diğer yandan, kabule göre; mağdurda meydana gelen yaralanma sonucu Adli Tıp Uzmanınca düzenlenen raporda “organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına neden olduğu” belirtilmesi karşısında, sanık hakkında TCK’nın 89/2-a maddesi gereğince uygulama yapılarak hüküm kurulması gerekirken, TCK’nın 89/3-b maddesinin uygulanmasının; TCK’nın 89’uncu maddesi gereğince temel ceza belirlenirken, maddede seçimlik olarak öngörülen hapis cezası ve adli para cezasından hapis cezasının seçilmesine ilişkin olarak bir gerekçe gösterilmemesinin; hukuka aykırı olduğuna, TCK’nın 50/2’nci maddesi uyarınca, suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde hapis cezası tercih edildiğinde bu cezanın artık adli para cezasına çevrilemeyeceğine, Ayrıca ceza tayin edilirken uygulanacak maddeler kanunda öngörülen sıraya göre uygulanıp netice hapis cezası belirlendikten sonra, bu cezanın adli para cezasına çevrilip çevrilmeyeceğine karar verilmesi gerekirken, temel ceza belirlenirken ve bu cezada artırım ve indirim yapılırken, hükmolunan hapis cezasının her aşamada adli para cezasına çevrilmesinin hatalı olduğuna, işaret edilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy