(1632 S. K. m. 50, 131) (353 S. K. m. 227) (AYDK 27.02.2003 T. 2003/16 E. 2003/15 K.) (AYDK 30.10.2003 T. 2003/82 E. 2003/87 K.) (AYDK 08.03.2007 T. 2007/5 E. 2007/11 K.)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın tutuklama hakimi önündeki sorgusunda söylediği pişmanım şeklindeki beyanının, adli para cezasına çevirme talebi olarak değerlendirilmemesinin ve buna ilişkin gerekçe gösterilmemesinin usule aykırılık teşkil edip etmediğine ilişkindir.
Daire; sanığın, tutuklama hakimi önündeki ifadesinde söylediği ve mahkeme sorgusunda tekrarladığı pişmanım şeklindeki beyanının, hapis cezasının adli para cezasına çevirme talebi olarakdeğerlendirilmemesinin ve bu konuda gerekçeli bir karar alınmamış olmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, hükmün usule aykırılık ve uygulamaya ilişkin gerekçesizlik nedenleriyle bozulması gerektiğini kabul ederken;
Askeri Mahkeme; sanığın pişmanım şeklindeki beyanının, hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi talebini içermediği ve cezasından ASCKnın 131/2 ve 50nci maddeleri gereğince 1 gün artırılırken buna ilişkin gerekçenin yeterli olduğunu kabul ederek, Dairenin bozma kararına direnmiş ve tekrar mahkumiyet kararı vermiştir.
Kurulumuzca, uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçilmeden önce, hükmün direnme niteliği taşıyıp taşımadığı hususu tartışılmıştır.
Askeri mahkemelerin direnme haklarının düzenlendiği 353 sayılı Kanunun 227nci maddesinde direnme kararının özellikleri konusunda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Yargıtay ve Askeri Yargıtayın yerleşik kararlarında kabul edildiği üzere; bir hükmün Direnme olarak kabul edilmesi için, bozmadan önce verilen hüküm ile, direnmeye ilişkin hükmün aynı olması, yani ilk hükmün aynen yeniden verilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi; bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanılması, ilk kararda yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulması hallerinde incelemeye esas son hükmün direnme kararı niteliğinde olmayıp, Bozmaya eylemli uyma (sebat) sonucu verilmiş yeni bir karar olduğu ve bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi halinde, incelemenin Daire tarafından yapılması gerektiği kabul edilmektedir.
Keza, bozmaya uyma kararı verilmesine rağmen gereği yapılmayıp, ilk hükmün aynen kurulmasının Eylemli direnme sonucunu doğurduğu kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 14.10.2004 tarihli, 2004/157-134 ve 27.02.2003 tarihli, 2003/16-15 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Somut olayda, Askeri Mahkemece, Dairenin bozma kararını müteakip yeniden yapılan yargılama sırasında, 27.05.2011 tarihli duruşmada bozma kararına uyulmayarak ilk hükümde direnilmesine karar verilerek bozulan hükmün yeniden ve aynen kurulmuş olması, eski hükümde neden direnildiğine dair gerekçeye yer verilmesi, nedeniyle son hükmün direnme niteliğinde olduğu ve incelemenin Daireler Kurulunda yapılması gerektiğine karar verilmiştir.
Bu açıklamalardan sonra temyiz konusu olaya dönüldüğünde,
Kurulumuzda ilk önce sanığın eyleminin askeri eşyayı çalmak suçunu mu yoksa askeri eşyayı gizlemek suçunu mu oluşturacağı tartışılmıştır.
ASCK'nın 131'inci maddesinde, her türlü askeri erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler, yahut ihtilas edenler veya satanlar, yahut rehine verenler ve bunları bilerek satın alanlar veya rehin kabul edenler veya gizleyenlerin cezalandırılacağı öngörülmüştür.
Askeri Yargıtayın yerleşik kararlarında da kabul edildiği gibi, askeri şahsın her türlü askeri eşyayı bulunduğu yerden zilyedinin rızası olmadan faydalanmak kastı ile alması sonucunda ASCKnın 131/1inci maddesinde yer alan askeri eşyayı çalmak suçu oluşmaktadır.
Bu suçun oluşabilmesi için, failin kendisine veya başkasına fayda sağlamak maksadıyla hareket etmesi yeterlidir. Öğretide Faydalanma niyetinin sadece maddi faydaya yönelik olmadığı, varlığından zevk ve güven duymak, seyretmek, avantaj sağlamak, kendini tatmin etmek gibi maksatları de kapsadığı kabul edilmektedir (Faruk EREM,-Nevzat TOROSLU: Türk Ceza Hukuku, Ankara 1983, 4üncü Bası, s. 608-609; Sulhi DÖNMEZER: Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12inci Bası, s. 304305).
Askeri Ceza Hukukuna özgü olarak düzenlenen askeri eşyayı gizlemek suçu ise; genellikle çalındığı veya zimmete geçirildiği konusunda herhangi bir emare bulunmayan askeri eşyalar bakımından uygulama alanı bulmaktadır. Bu suç, ASCKnın 131nci maddesinde yer almakla birlikte askeri eşyayı çalmak ve zimmet suçlarından unsurları itibarıyla ayrılan bir suçtur. Askeri eşyayı gizlemek eyleminde, farklı saiklerden kaynaklanan faydalanma niyeti mevcuttur. Eşyanın sahibini takibata uğratmak, askeri birliğin düzen ve disiplinini bozmak, hatıra olarak saklayıp koleksiyonuna dahil etmek gibi saiklerde, manevi yarar elde etme niyeti mevcuttur. Ancak, bu suçun oluşumu için öngörülen manevi unsur, askeri eşyayı çalmak için öngörülen faydalanma niyetinin çok daha özel ve spesifik halidir. Nitekim Askeri Yargıtayın yerleşik içtihatlarında, askeri eşyayı gizlemek özel kastı ısrarla vurgulanmış, bu özel kastın ortaya çıkarılmasında failin saiki, eylemi icra tarzı, oluşan sonuç ve suçun düzenlenmesinde hedeflenen hukuki yararın göz önüne alınması gerektiği belirtilmiştir. (As.Yrg.Drl.Krl. 30.10.2003, 2003/82-87)
Somut olayda; J.ErK.A.ya zimmetli 1 adet MP-5 makineli tabanca, bu tabancaya ait 1 adet deri kütüklük, 3 adet şarjör ve toplam 82 adet tabanca mermisini bulunduğu yerden zilyedinin rızası olmadan gizlice alıp karakol binası dışına çıkararak, yakınlarda bulunan bir evin bahçesindeki tarım aletinin içerisine saklayan sanığın, arkadaşına zimmetli mermi sayısının 58, aldığı mermi sayısının ise 82 olması dikkate alındığında, söz konusu malzemeyi kendisine bir yarar sağlama şuur ve iradesi ile kendi tasarruf alanına soktuğu, askeri eşyayı gizlemek kastının ötesinde mal edinme kastı ile hareket ettiği ve dolayısıyla eyleminin, askeri eşyayı çalmak suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, direnme hükmünün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (Nitekim Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 08.03.2007 tarihli ve 2007/5-11 sayılı kararı bu doğrultudadır.) (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy