(1632 S. K. m. 85, 92) (5237 S. K. m. 29)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın işlediği amire hakaret suçunun hizmet esnasında işlenmiş olduğu kabul edildiği halde; hizmete müteallik muameleden dolayı işlenmiş olduğunun kabulüyle verilmiş olan mahkumiyet hükmünün bozulması gerekip gerekmediğine ilişkin bulunmaktadır.
Daire; hizmet esnasında işlenmiş olan amire hakaret suçunun hizmete müteallik muameleden dolayı işlendiğinin kabulüyle mahkumiyet hükmü verilmesinin, hükmün esasına etkili ve bozmayı gerektirecek bir hukuka aykırılık olmadığını kabul etmişken; Başsavcılık; bunun hükmün esasına etkili olduğu ve mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği görüşündedir.
Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle dava konusu eylemin ortaya konması gerekmektedir.
Eylemin Oluş Şekli ve Değerlendirilmesi
Sanığın ..Ç Komutanlığı emrinde askerlik görevini yerine getirmekte iken, 21.10.2010 tarihinde, 06.00-18.00 saatleri arasında Cezaevi Nöbetçi Çavuşu olarak görev yaptığı, bu görevin tamamlanmasından sonra İlçe Jandarma Komutanlığına dönmesi gerekirken, 18.00-21.00 saatleri arasında Cezaevi 2 Nu.lı Kule Nöbetçisi olarak görevlendirilmiş olan J.Er İ.İ.nin nöbet hizmetine getirilmesinin gecikmiş olması sebebiyle, Cezaevi Nöbetçi Astsubayı tarafından asıl nöbetçi gelinceye kadar 2 Nu.lı Kule Nöbetçisi olarak görevlendirildiği; saat 18.00de Cezaevi Nöbetçi Astsubaylığı görevini devralan Uzm.J.IV Kad.Çvş. O.Ö.nün bu durumla ilgili olarak İlçe Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı mağdur Uzm.J.IV Kad.Çvş. E.K.la yaptığı görüşmede, nöbetçi olan J.Er İ.İ.nin Bölük Komutanı tarafından pantolonunun yırtık olması nedeniyle izinli olarak çarşıya gönderildiğini ve bu nedenle gecikme olduğunu öğrendiği; asıl nöbetçinin gönderilmemiş ve bir süre daha gönderilemeyecek olmasına sinirlenen ve bu durumdan nöbetçilerin değiştirilmesi göreviyle sorumlu olan İlçe Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı Uzm.J.IV Kad.Çvş. E.K.yi sorumlu olarak değerlendiren sanığın, yaklaşık yarım saat sonra, lan Enes uzman, ananı s.k. etmeye geliyorum, bekle lan şeklinde sözler sarf ederek cezaevini çevreleyen tel örgüden atladığı, silahını beş kez havaya doğru ateşlediği ve yaklaşık bir buçuk kilometre mesafedeki, mağdurun bulunduğu İlçe Jandarma Komutanlığına doğru koşmaya başladığı, arka nizamiyeden kışlayla girdikten sonra a..na koyduğum ve lan Enes çık dışarı, neredesin, görüşelim, hesaplaşalım, erkeksen çık dışarı şeklindeki sözler söylediği, silahını üç kez havaya doğru ateşlediği; bir süre sonra araya giren kişilerin telkinleri sonucu ikna edilerek elindeki silahın alındığı, sanığın, mağdurun ve olay tanıklarının birbirlerini doğrulayan ve tamamlayan beyanlarıyla anlaşılmakta olup; esas itibarıyla bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Sanığın bu eylemleriyle işlediği kabul edilen silahlı iken amiri tehdit suçundan verilmiş olan mahkumiyet hükmü Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleşmiş bulunmaktadır.
Sanığın, olay tarihinde İlçe Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı olan Uzm.J.IV Kad.Çvş. E.K.ya yönelik olarak sarf ettiği sözlerin, amirinin onur, şeref ve saygınlığını rencide eden hakaret niteliğinde sözler olduğu ve dolayısıyla ASCKnın 85/1inci maddesi kapsamında amire hakaret suçunu oluşturduğu açıktır.
ASCKnın 85/1inci maddesi:
1) Bir amire veya üste hakaret eden üç aydan bir seneye kadar hapis cezası ile, hakaret hizmet esnasında yahut hizmete müteallik bir muameleden dolayı vuku bulursa altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Hakaret bir madde-i mahsusa tayini ile vukua gelmiş ise altı aydan beş seneye kadar hapsolunur.
3) Hakaret umuma teşhir olunmuş yazı, resim veya sair neşir vasıtalarıyla veya resmi makamlara verilip de üzerine muamele cereyan etmiş evrak ile yapılmış ise bir seneden beş seneye kadar hapsolunur.
Hükümlerini içermektedir.
Maddeyle amire ve üste hakaret eylemleri yaptırıma bağlanmakta, eylemlerin işleniş şekillerine göre ve daha az ceza gerektirenden daha fazla ceza gerektirene doğru bir sıra takip edilmek suretiyle, nitelikli halleri gösterilmektedir.
Birinci fıkranın birinci cümlesinde eylemin basit hali düzenlenerek üç aydan bir seneye kadar hapis cezası öngörülmüş iken; ikinci cümlede; eylemin işlendiği zaman ölçütü dikkate alınmak suretiyle hizmet esnasında işlenmiş olma hali ile işlenme sebebi dikkate alınmak suretiyle hizmete müteallik bir muameleden dolayı işlenmiş olma hali düzenlenerek, eylemin nitelikli halleri için altı aydan üç seneye kadar hapis cezası öngörülmüştür.
Maddenin ikinci fıkrasında, hakaret eyleminin niteliği esas alınmak suretiyle madde-i mahsusa tayini ile işlenmiş olması, üçüncü fıkrada ise eylemin özel işleniş şekilleri daha ağır yaptırımlara bağlanmıştır.
Sanığın, Cezaevi 2 Nu.lı Kule Nöbetçisinin zamanında nöbet görevine getirilmemesi ve onun yerine nöbetçi olarak görevlendirmesi nedeniyle, 2 Nu.lı Kule Nöbetçisinin zamanında nöbet görevine getirilmemesinden sorumlu olarak gördüğü İlçe Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı Uzm.J.IV Kad.Çvş. E.K.ya karşı hakaret sözlerini sarf etmek suretiyle gerçekleştirdiği eylemi, ASCKnın 85inci maddesi kapsamında amire hakaret suçunu oluşturmaktadır.
Askeri Mahkemece; eylemin hizmete müteallik muameleden dolayı işlenmiş olduğunun kabulüyle mahkumiyet kararı verilmiş; Başsavcılık ve Daire tarafından; Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 ve Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 45inci maddeleri uyarınca, ceza infaz kurumlarının ve tutukevlerinin dış korumalarını sağlayıcı önlemlerin alınmasının jandarmanın mülki görevlerinden olduğu, bu görevle ilgili işlemlerin de mülki görev kapsamında bulunduğu, halbuki ASCKnın 12nci maddesi uyarınca hizmet tabiriyle askeri bir görevin amaçlandığı, dolayısıyla eylemin askeri hizmete ilişkin bir muameleden dolayı işlendiğinin kabulünün hukuka aykırı olmadığı kabul edilmiş ise de;
Sanığın hakarette bulunduğu kişi İlçe Jandarma Komutanlığı Nöbetçi Astsubayı olup, hakarete uğramasına sebep olarak yaptığı işlem, cezaevi koruma nöbetçisinin zamanında yerine götürülmemesi ve onun yerine sanığın geçici olarak görevlendirilmiş olmasıdır. Nöbetçi Astsubayı olan mağdurun bulunduğu ve bu görevi yaptığı yer de İlçe Jandarma Komutanlığı tesislerinin bulunduğu kışladır.
Burada, jandarmanın askeri, adli ve mülki, bütün görevlerinin yapılması için hazırlıklar, çalışmalar ve eğitim yapılmakta, bu kapsamda nöbet hizmetleri de yürütülmektedir. Nöbet hizmetlerinin planlanması ve yürütülmesi faaliyetleri, görevlerin askeri olup olmamasına bağlı olmadan, bir elden ve topluca yapılmakta; nöbetçi astsubaylık görevleri, bu görevlerin tümü bakımından geçerli olmaktadır.
İlçe Jandarma Komutanlığı Bölük Nöbetçi Astsubaylığı Özel Talimatında belirlenen; nöbetçi erbaş ve erlerin nöbet değişimlerinin kontrolü, gecikmelere ve aksamalara sebebiyet verilmemesi görevleri kapsamında, cezaevi koruma nöbetçisinin değiştirilmesiyle ilgili görevler de askeri hizmete ilişkin olup; infaz kurumlarındaki koruma görevinin jandarmanın mülki görevi olduğu düşüncesinden hareketle, bu nöbetçilerin zamanında değiştirilmesi görevinin de mülki görev kapsamında olduğunun kabulü hukuka uygun bulunmamaktadır.
Dolayısıyla; zamanında nöbete getirilmemiş olan cezaevi koruma nöbetçisi yerine nöbetçi olarak görevlendirilen sanığın, nöbetçinin zamanında getirilmemiş olmasından sorumlu olarak gördüğü, amiri konumundaki Nöbetçi Astsubayı olarak görevli Uzman Jandarma Çavuşa yönelik hakaret içeren eylemleri hizmete ilişkin muameleden dolayı amire hakaret suçunu oluşturmaktadır.
As.Yrg.Drl.Krl.nun 28.12.2006 tarihli ve 2006/186-184 sayılı kararında; mülki görev sırasında işlenmiş olan silah kazalarının önlenmesine ilişkin emirlere aykırı hareketlerin askeri suç olan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı ve yargılamanın askeri mahkemede yapılması gerektiği; As.Yrg.Drl.Krl.nun 25.06.1992 tarihli ve 1992/87-90 sayılı kararında da; mülki görev sırasında meydana gelen araç kazası nedeniyle araç komutanı hakkında gereken önlemleri almamak ve şoförü uyarmamak suretiyle işlediği iddia olunan memuriyet görevini ihmal suçunun ve araç şoförünün işlediği iddia olunan hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına sebebiyet vermek suçunun askeri hizmet ve görevleri kapsamında işlendikleri ve yargılamaların askeri mahkemede yapılması gerektiği kabul edilmiştir.
Bu aşamadan sonra; Başsavcılığın Daire kararına yönelik itirazının kapsamı dışında, haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamış olmasıyla ilgili olarak Daireler Kurulunca inceleme yapılıp yapılmayacağı hususu tartışılmış; Daireler Kurulunca yapılacak incelemenin Başsavcılığın itiraz sebepleriyle sınırlı olmadığı; Askeri Mahkeme hükmü, Dairece; görev, usul, sübut vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden hangi aşamaya kadar temyiz incelemesine tabi tutulmuş ise, Daireler Kurulunca da, o aşamaya kadar olan hususlarla ilgili (sınırlı) olarak ve itiraz sebeplerine bağlı kalınmaksızın inceleme yapılabileceği kabul edilmiş ve uygulamaya (haksız tahrikin varlığına) ilişkin inceleme yapılmasına geçilmiştir.
Haksız Tahrik Hükümleri Bakımından İnceleme
5237 sayılı TCKnın 29uncu maddesinde:
Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine on sekiz yıldan yirmi dört yıla ve müebbet hapis cezası yerine on iki yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.
Hükmü yer almaktadır.
Madde gerekçesinde; haksız fiil teriminin, bir davranışın hukuk düzenince tasvip edilmediği anlamına geldiği; ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanmasının söz konusu olabileceği açıklanmış bulunmaktadır.
Bu hüküm ve gerekçesine göre, haksız tahrik nedeniyle indirim yapılabilmesi için:
1) Haksız bir fiil bulunmalıdır.
2) Haksız olan bu fiil, failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirmelidir.
3) Suç, meydana gelen hiddet veya şiddetli elemin etkisiyle işlenmelidir.
4) Suç, haksız fiili yapan kişiye karşı işlenmiş olmalıdır.
Dava konusu olayda; sanığın, 06.00 - 18.00 saatleri arasında on iki saat süreyle tutulan Cezaevi Nöbetçi Çavuşluğu görevini tamamlayıp istirahata çekileceği sırada, 18.00 - 21.00 saatleri arasındaki 2 Nu.lı Kule Nöbetçisi J.Er İ.İ.nin çarşı izninden dönmemiş olması sebebiyle, onun yerine nöbetçi olarak görevlendirildiği ve olay zamanına kadar yarım saatten fazla bir süre bu nöbeti tutmak zorunda bırakıldığı, nöbetçinin ne zaman getirileceğinin da tam olarak bilinmediği anlaşılmaktadır.
İlçe Jandarma Komutanlığı Bölük Nöbetçi Astsubaylığı Özel Talimatının 31inci maddesinde, Nöbetçi Astsubay tarafından, nöbetçi erbaş ve erlerin nöbet değişim saatlerinin kontrol edilerek, gecikme ve aksaklıkların önüne geçileceği belirtilmiş olup; bu görevi yürütmekte olan mağdurun, 18.00 - 21.00 saatleri arasında 2 Nu.lı Kule Nöbetçisi olan, ancak çarşı izninden dönmemesi nedeniyle nöbete getirilemeyen J.Er J.Er İ.İ.nin yerine başka bir erbaş veya eri görevlendirmesi gerekmesine ve mümkün olmasına rağmen, aynı gün 06.00 - 18.00 saatleri arasında on iki saat süreyle Cezaevi Nöbetçi Çavuşluğu görevini yerine getiren ve bu nöbetinin bitiminde akşam yemeği ve istirahatı için Bölüğe götürülmesi gereken sanık Eri, ne zaman değiştirileceği belli olmayacak şekilde üç saat süreli 2 Nu.lı Kule Nöbetçisi olarak görevlendirip, kesintisiz bir biçimde nöbet hizmetine devam ettirerek, TSK İç Hizmet Kanununun Disiplin başlığını taşıyan 13üncü maddesi hükmünü göz ardı ederek astının hukukuna riayet etmemesinin, bu şekilde askeri nizamlara ve askerlik kaidelerine aykırı muamelede bulunmasının, ASCK'nın 92/1inci maddesi kapsamında haksız tahrik teşkil edeceği konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Sanığın, mağdurun bu haksız fiilinin yarattığı öfke ve üzüntü ile suçu işlediği anlaşıldığından, haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulüyle hüküm verilmesi hukuka aykırı olduğundan, bu sebeple mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy