(1632 S. K. m. 87, 130) (5237 S. K. m. 43, 62) (5271 S. K. m. 170, 225)
İnceleme Konusu: Zincirleme emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık Hv.Mu.Bnb. Serkan VİRLAN hakkında 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 29.6.2011 tarihli, 2011/139-124 sayılı mahkumiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına ilişkin Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 14.12.2011 tarihli, 2011/1051-1034 sayılı kararına, Askeri Yargıtay Başsavcılığınca süresinde yapılan itirazın incelenmesidir.
Yargılama Aşamaları
Olay ve İddia: 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 16.2.2011 tarihli ve 2011/63-29 sayılı iddianamesi ile; şüphelinin, 219 Nu'lı Hava Radar Kıta Komutanı olarak görev yapmaya başladığı 3 Eylül 2007 tarihinden Şubat 2010 ayına kadar, özellikle kış mevsimlerinde, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda 219 Nu'lı Hava Radar Kıta Komutanlığı envanterinde bulunan ve savaş aracı niteliğindeki üç adet kar üstü personel taşıyıcıyı araç kullanma zevkini tatmin amacıyla kullanmak suretiyle zincirleme olarak askeri aracı hususi menfaatinde kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla; ASCK'nın 130/1 ve TCK'nın 43/1'inci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Hüküm: 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 29.6.2011 tarihli, 2011/139-124 sayılı hükmü ile; sanığın, 16.1.2009 - Şubat 2010 tarihleri arasında zincirleme emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek; ASCK'nın 87/1 (birinci cümlesi), TCK'nın 43/1 ve 62'nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak bir ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Temyiz: Bu hüküm;
1) Müdafi tarafından; iddianamede suç teşkil ettiği kabul edilen eylemin dışına çıkılarak hüküm kurulduğu, eksik soruşturmayla hüküm kurulduğu, sanıkta suç kastı olmadığı, sanığa verilmiş ve somutlaştırılmış bir emir bulunmadığı, sanığın zaman zaman aracı kullandığını Mevzi Komutanının bilmekte olduğu, bunun zimni izin olarak değerlendirilmesi gerektiği, sanığın inisiyatif alarak ve Yönergenin kendisine verdiği yetkiyle aracı kullandığı, kar üstü aracı kullanma eğitimi almış olduğu suçun unsurlarının oluşmadığı ve beraat kararı verilmesi gerektiği ileri sürülerek,
2) Askeri Savcı tarafından; sanığın eyleminin zincirleme askeri eşyayı husus menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğu, bu suçtan mahkumiyet hükmü verilmesi gerektiği ileri sürülerek ve sanık lehine;
Temyiz edilmiştir.
Tebliğname: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 4.11.2011 tarihli, 2011/3959-3521 sayılı tebliğnamesi ile; emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı, sanığın eyleminin ASCK'nın 130' uncu maddesi kapsamında askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçunu oluşturacağı ileri sürülerek; mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşü bildirilmiştir.
Daire Kararı: Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 14.12.2011 tarihli ve 2011/1051-1034 sayılı kararı ile; emre itaatsizlikte ısrar ve askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçlarının unsurlarının oluşmadığı, sanığın eyleminin suç teşkil etmediği ve beraat kararı verilmesi gerektiği kabul edilerek, mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
İtiraz Tebliğnamesi: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 12.1.2012 tarihli, 2011/3959-3521 (İtiraz: 2012/11) sayılı tebliğnamesi ile; önceki tebliğnamede ileri sürülen görüşler doğrultusunda, Daire kararının kaldırılması ve mahkumiyet hükmünün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmesi istemiyle, Daire kararına süresinde itiraz edilmiştir.
Daireler Kurulu Kararı
Rapor okunup, Sözcü Üyenin açıklamaları dinlenildi, itirazın süresinde yapıldığı anlaşıldıktan sonra dosya incelendi.
Gereği Düşünüldü:
Yukarıda aşamaları açıklanan dava nedeniyle Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın dava konusu eyleminin suç teşkil edip etmediğine ilişkin bulunmaktadır.
Daire; sanığın eyleminin, hem Askeri Mahkemece kabul edildiği gibi emre itaatsizlikte ısrar suçunu, hem de Başsavcılık tarafından ileri sürüldüğü gibi askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturmayacağını ve eylemin suç teşkil etmediğini kabul etmişken; Başsavcılık; sanığın eyleminin askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçunu oluşturacağı görüşündedir.
Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle dava konusu eylemin ortaya konulması gerekmektedir.
Dava Konusu Eylem, Oluş, İddia ve Kabul
Sanığın, Malatya 7'nci Ana Jet Üs Komutanlığı, 112 Numaralı Taşınabilir Hava Radar Mevzi Komutanlığına bağlı 219 numaralı Hava Radar Kıta Komutanı olarak görev yaptığı; Birliğin, Malatya'ya 160 km uzaklıkta 2694 metre rakımlı Yamadağ'da konuşlu olduğu; personelinin esas itibarıyla Malatya'da ikamet ettiği ve vardiyalı olarak görev yapıldığı, ulaşım için 140 km Malatya - Sivas kara yolunun kullanıldığı kalan 20 km yolun ise Radar İrtibat Yolu olarak adlandırılan toprak yol olduğu bu yolun kış şartlarında genelde karla kaplı olduğu ve kar üstü personel taşıyıcı araçlar ile Radara ulaşıldığı; bu maksatla, ilki 16.1.2009 tarihinde, diğer ikisi 14.12.2009 tarihinde olmak üzere, Birliğe üç adet kar üstü personel taşıyıcı aracının tahsis edilmiş olduğu;
Sanığın Kıta Komutanı olması nedeniyle zaman zaman nöbet değişimlerine nezaret ettiği, 27.1.2010 tarihinde, nöbet değişiminin yapılması amacıyla, sanığın komutasında Malatya'dan hareketle Radara gelindiği, nöbet değişim işlemleri yapıldıktan sonra, sanığın, aynı gün akşamüstü nöbeti biten personelin aşağıya indirilmesi için hazırlanmış olan ve Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT tarafından kullanılması gereken 633536 plakalı Bombardier BR-275 kar üstü personel taşıyıcıyı kullanmak üzere aracın şoför mahalline geçtiği ve Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT'ı da yanına alarak hareket ettiği; saat 15.30 sıralarında Yamadağ Radar ve Karslı Köyü Radar irtibat yolunun 5'inci kilometresindeki, Malatya İl Özel İdaresine ait kar püskürtme aracının kar temizleme çalışması sırasında açtığı yaklaşık 1,5 metre derinliğinde ve 2 metre genişliğindeki kanaldan geçmeye çalıştıkları sırada araç paletlerini tutan bantların yırtılması sonucu aracın arızalandığı; bunun sonucunda araçta, malzeme bedeli olarak 3.304 TL, ödetmeye esas bedel olarak 1.921,34 TL tutarında hasar meydana geldiği: sanığın 3.304 TL olan malzeme bedelini ödemek suretiyle oluşan zararı fazlasıyla karşıladığı;
HKY 201-1 (B) Askeri Araçları Kullanma Esasları ve Karayolu Ulaştırma Yönergesi'nde, askeri araç sürücü belgesine sahip personelin sadece belgesinin üzerinde yazılı olan askeri araçları kullanabileceğinin belirtildiği; sanığın Askeri Araç Kullanma Yetki Belgesi ve Askeri Araç Kullanma Sürücü Belgesi olmakla birlikte, kar üstü personel taşıyıcı aracını kullanma yetkisi bulunmadığı;
Bu olayın, isimsiz bir e-posta ile Diyarbakır 2'nci Hava Kuvveti Komutanlığa bildirilmesi üzerine soruşturma başlatıldığı ve düzenlenen iddianame ile; sanığın, 219 Nu'lı Hava Radar Kıta Komutanı olarak görev yapmaya başladığı 3 Eylül 2007 tarihinden, şikayet konusu olduğu Şubat 2010 ayına kadar ve özellikle kış mevsimlerinde bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda 219 Nu'lı Hava Radar Kıta Komutanlığı envanterinde bulunan ve savaş aracı niteliğindeki üç adet kar üstü personel taşıyıcıyı araç kullanma zevkini tatmin amacıyla kullanmak suretiyle zincirleme olarak askeri aracı hususi menfaatinde kullanmak suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı;
Askeri Mahkemece; sanığın kar üstü araçlarını görev anlarında ve görev tahsis gayesiyle kullandığı, hususi menfaat temini için kullandığına ilişkin bir kanıt bulunmadığı, dolayısıyla askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunun oluşmayacağı; buna karşılık, sanığın, bildiğini ikrar ettiği ve böylece kendisi bakımından malum ve muayyen hale gelmiş olan, Askeri Araçları Kullanma Esasları ve Karayolu Ulaştırma Yönergesi'nin, askeri araç sürücü belgesine sahip personelin sadece belgesinin üzerinde yazılı olan askeri araçları kullanabileceğine ilişkin emrine aykırı hareket etmek suretiyle, 16.1.2009 - Şubat 2010 tarihleri arasında zincirleme emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyet kararı verildiği;
Anlaşılmaktadır.
Hükmün Konusu ve Emre İtaatsizlikte Israr Suçu Bakımından İnceleme
CMK'nın 225 inci maddesi uyarınca, hükmün, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilmesi mümkün olup: suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılmak suretiyle, iddianamenin anlatım kısmında yer alan ve davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve hüküm kurulması mümkün bulunmamaktadır.
İddianameyle suç oluşturduğu ileri sürülen ve davaya konu edilen eylemler, sanığın, 219 Nu'lı Hava Radar Kıta Komutanı olarak görev yapmaya başladığı 3 Eylül 2007 tarihinden, şikayet konusu olduğu Şubat 2010 ayına kadar ve özellikle kış mevsimlerinde bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda 219 Nu'lı Hava Radar Kıta Komutanlığı envanterinde bulunan ve savaş aracı niteliğindeki üç adet kar üstü personel taşıyıcıyı araç kullanma zevkini tatmin amacıyla kullanmak eylemleri olup; iddianamenin anlatım kısmında yer alan, HKY 201-1B Askeri Araçların Kullanma Esasları ve Karayolu Ulaştırma Yönergesi'nde askeri araç sürücü belgesine sahip personelin sadece belgesinin üzerinde yazılı olan askeri araçları kullanabileceğinin belirtildiği ibareleri, anılan Yönerge hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun işlendiği iddiasının dava konusu yapılmış olduğunu göstermemektedir.
CMK'nın 170'inci maddesinin dördüncü fıkrasının; iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı hükmü dikkate alındığında; sanık hakkında düzenlenmiş olan iddianamede, askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğu iddia edilen olayların açıklanmış olduğu, emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarını oluşturan; somutlaştırılmış bir hizmete ilişkin emrin varlığı, içeriği ve sanığın ne şekilde bu emir gereklerini yerine getirmediği hususlarının açıklanmamış olduğu görülmektedir.
Bu sebeplerle, sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu kabul edilen eylemle ilgili kamu davası açılmamış olduğundan, sanki dava açılmış gibi mahkumiyet hükmü verilmesi hukuka aykırı bulunmaktadır.
Kaldı ki; bir an için, sanığın, HKY 201-1B Askeri Araçların Kullanma Esasları ve Karayolu Ulaştırma Yönergesi'ne aykırı hareket etmek ve yetkili olmadığı askeri aracı kullanmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin davaya konu edilmiş olduğu kabul edilse bile; bu takdirde, yönetmelik gibi düzenleyici işlemlerde yer alan genel kuralların, özel durumlara ilişkin olarak somutlaştırılıp hizmet emri haline girilmedikçe, emre itaatsizlikte ısrar suçunun konusu olamayacağı dikkate alındığında bu konuda özel olarak sanığa verilmiş ve somutlaştırılmış bir hizmet emri bulunmaması nedeniyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunun da oluşmayacağında, Askeri Mahkemenin bu suçun oluştuğuna ilişkin kabul ve değerlendirmelerinin hukuka aykırı olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Askeri Aracı Özel Menfaatinde Kullanmak Suçuyla İlgili Değerlendirme
ASCKnın Birinci Kısım Üçüncü Babının Mallara karşı diğer cürümler başlıklı Sekizinci Faslında düzenlenmiş olan 130 uncu maddesinde askeri eşyayı özel menfaat için kullananların cezalandırılacakları düzenlenmiş olup bu suçun genel olarak koruduğu hukuki menfaat, bu maddede düzenlenmiş olan askeri eşyayı kasten terk etmek tahrip etmek, kaybetmek ve harap olmasına sebebiyet vermek suçlarıyla ortak olarak, askeri eşyaların korunmasıdır. Bu suçla korunan özel menfaat ise, askeri eşyaların bireysel menfaatler için kullanılmasının engellenmesi ve dolayısıyla sadece askeri hizmet amacıyla kullanılmasının sağlanmasıdır.
Suçun oluşması için, askeri eşyanın, tahsis amacına aykırı olarak, hizmet dışında özel menfaat sağlama amacıyla kullanılması, failin askeri eşyayı özel menfaatinde kullandığı bilinciyle kasıtlı hareket etmesi gerekmektedir.
Davaya konu eylem değerlendirildiğinde; sanığın, Askeri Araç Kullanma Yetki Belgesi ve Askeri Araç Kullanma Sürücü Belgesine sahip olduğu, askeri minibüs, jeep ve kamyonetleri kullanma yetkisinin bulunduğu, Birliğinde bulunan kar üstü personel taşıyıcı araçlarını kullanabilmesi için yetkilendirilmemiş olmasına rağmen, bu konuda eğitim almış olduğu; kar üstü personel taşıyıcı araçlarının kullanımının zor ve riskli olduğu sanığın, karların ezilmesi ve ulaşımın sağlanması gibi çeşitli askeri hizmetlerin yapılması sırasında bu görevlerle sınırlı olarak zaman zaman bu araçları da kullandığı, bu durumu bilen amiri Hv.Yb. Mehmet GÜMÜŞ tarafından bu araçları kullanmaması için kendisine bir uyarı veya ikazda bulunulmadığı anlaşılmaktadır.
Esas itibarıyla bazı askeri araçları kullanma yetkisine sahip olan sanığın, yetki belgesine işlenmemiş olan kar üstü personel araçlarını kullanmasının Yönerge hükümlerine aykırı olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte; sanığın sırf bu aykırılık (noksanlık) nedeniyle anılan araçları özel menfaatinde kullandığının kabulü mümkün değildir. Yetkili olsa bile, askeri araçları hizmet gayesi dışında kullanan kişilerin eylemleri askeri aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturabileceği gibi, yetkili olmadığı halde askeri aracı askeri hizmet gayesiyle sınırlı olarak kullanan asker kişilerin eylemleri de askeri aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturmayacaktır.
Sanığın anılan araçları kişisel menfaati için değil, askeri hizmetin yerine getirilmesi amacıyla kullanmış olması ve hizmet gayesi dışında bireysel zevklerini tatmin için kullandığı hususunda ikna edici hiçbir kanıt bulunmaması karşısında, askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunun oluşmasından söz edilemeyeceğinden, mahkumiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına ilişkin Daire kararına yönelik itirazın reddi gerekmektedir.
Üyeler; Dr. Hak. Alb. M. Ali UZUN, Dz. Hak. Alb. Ramazan ŞAFAK, Hv. Hak. Alb. Y. Sezai KARAA, Hak. Alb. Remzi İĞREK, Hak. Alb. Abdulkadir KARAKAŞ ve Hv. Hak. Alb. Yavuz ÇOLAK; askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunun unsurlarının oluştuğu ve itirazın kabulü gerektiği görüşüyle, karara katılmamışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan sebeplerle; Askeri Yargıtay Başsavcılığının 12.1.2012 tarihli, 2011/3959-3521 (İtiraz: 2012/11) sayılı tebliğnamesi ile yapılan itirazın, 353 sayılı Kanun'un 224 ve 1600 sayılı Askeri Yargıtay Kanunu'nun 22'nci maddeleri gereğince REDDİNE;
09.02.2012 tarihinde Üyeler; Dr. Hak. Alb. M. Ali UZUN, Dz. Hak. Alb. Ramazan ŞAFAK, Hv. Hak. Alb. Y. Sezai KARAA, Hak. Alb. Remzi İĞREK, Hak. Alb. Abdulkadir KARAKAŞ ve Hv. Hak. Alb. Yavuz ÇOLAKın karşı oyları nedeyile oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Malatya 7'nci Ana Jet Üs Komutanlığı 112 numaralı Taşınabilir Hava Radar Mevzi Komutanlığına bağlı 219 numaralı hava radar Kıt'a komutanı olan sanığın, yetkisi bulunmadığı halde, birden fazla kez aracın şoför mahalline geçerek, kar üstü personel taşıyıcı aracını kullandığı, son olarak, 27.1.2010 tarihinde şoför mahallinde iken, Malatya İl Özel İdaresine ait kar püskürtme aracının kar temizleme sırasında açtığı yaklaşık 1.5 metre derinliğinde ve 2 metre genişliğindeki kanaldan geçmeye çalıştığı sırada araç paletlerini tutan bantların yırtılması sonucu aracın arızalanmasına ve hasara uğramasına sebebiyet verdiği, bu durumun yapılan bir ihbar sonucu ortaya çıktığı görülmektedir.
Sanık, kar üstü personel taşıyıcı aracını kullanma hususunda öğretici statüsünde bulunan Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT'tan eğitim almış ise de, bu hususta kendisine yetki belgesi verilmemiştir. Kar üstü personel taşıyıcı aracını kullandığı zamanlarda da, Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT tarafından hareketinin yanlışlığı sürekli kendisine bildirilmesine rağmen, ikazları da dikkate almamıştır.
İç Hizmet Kanununun 15 ve 17, İç Hizmet Yönetmeliğinin 13, 14, 17 ve 19'uncu maddeleri birlikte dikkate alındığında, amirlerin, maiyetinin vazifesini yapıp yapmadığını kontrol etmesi, onların şeref, haysiyet ve sağlığını gözetmeleri, kanun ve nizamlardan ayrılmamaları, kanun ve nizamlara uyarlık hususunda maiyetine örnek olmaları, vazife yapılırken maiyetinin hususi hallerini ve kabiliyetlerini düşünmeleri ve maiyetlerinin yapmağa selahiyetli oldukları işlere mücbir sebepler olmadıkça karışmamaları gerekmektedir.
Somut olayda, olayın geçtiği mahal, kışın sert geçtiği, radar yolunun genelde karla kaplı olduğu bir bölgede yer almaktadır. Personelin sağlığının korunması için, bu yolda kar üstü personel taşıyıcı aracını ehil ve yetkili personelin kullanması zaruret arz etmektedir. Sanığın, kar üstü personel taşıyıcı aracını sürekli kullanması nedeniyle riskleri minimuma indirecek olan personelin kullanmasını sağlamak yerine, kendisinin şoför mahallinde geçerek aracı kullanması için, mücbir bir sebebin gerçekleşmesi ve kaçınılmaz bir durumla karşı karşıya kalması nedeniyle kar üstü personel taşıyıcı aracını kullanması gerekir.
Sanığın kar üstü personel taşıyıcı aracını kullanmayı bilmesi, sanığa kullanma hususunda yetki vermediği gibi, deneyim sahibi personeli şoför mahallinden uzaklaştırarak kendisinin aracı kullandığı gözetildiğinde de, kastının görev tahsis gayesi taşımadığı, aksine bu davranışının kişisel heves, istek ve arzusuyla hareket ettiğini gösterdiği görülmektedir. Hatta son olayda, kendisine bu hususta eğitim veren ve kendisinden tecrübeli ve bilgili olan Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT'ı, şoför mahallinden uzaklaştırarak onun yerine geçmesi, yolun risk içermesine rağmen aracın kullanımını tekrar Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT'a bırakmaması, suç kastını pekiştirmektedir. Burada, sanığın Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT'ı şoför mahallinden uzaklaştırmak yerine, aksine başkası tarafından böyle bir girişimin söz konusu olması halinde müdahale etmesi olmalıydı.
Askeri aracı hususi menfaatinde kullanmak suçunun oluşumu için, kullanım sonucu maddi bir zararın meydana gelmesinin zorunlu olmadığı gibi, kullanma sonucu sağlanan çıkarın da mutlaka maddi ve ekonomik bir değer taşıması gerekmemekte, manevi şekilde tatmin de suçun oluşumu için yeterli olmaktadır. Somut olayda, sanığın, davranışları ile tanıkların beyanları, özellikle SVI.Me. Resul AKŞAHİN ve Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT'ın yeminli ifadeleri dikkate alındığında, sanığın araç kullanma zevkini tatmin için kar üstü personel taşıyıcı aracını birden fazla kez kullanmak suretiyle zincirleme askeri aracı hususi menfaatinde kullanmak suçunu işlediği hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, itirazın kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve hukuka aykırı olarak emre itaatsizlikte ısrar suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün suç vasfından bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan, çoğunluğun sanığın eyleminin herhangi bir suça vücut vermediğine ilişkin kararına muhalif kaldık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy