(1632 S. K. m. 50, 51, 79) (5237 S. K. m. 35, 62)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kuruluna çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa verilen cezada sonuca etkili olmayacak şekilde ASCK'nın 51/B maddesi gereğince ceza artırımı yapılmasının hükmün bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Daire; sanığın, eyleminin hizmet esnasında silahın suiistimali suretiyle işlenmediği halde işlenmiş gibi cezasında ASCK'nın 51/B maddesi gereğince artırım yapılmasını hukuka aykırı bularak, mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden bozulması gerektiğini kabul ederken;
Başsavcılık; ASCK'nın 51/B maddesindeki kanuni artırım sebebinin uygulanarak ceza verilmesindeki hukuka aykırılığın, son kararı etkilememesi nedeni ile hükmün bozulmasını gerektirmediği görüşünü ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; Sanığın, 08.07.2010 tarihinde nöbetçi olmadığı halde 16.00-18.00 saatleri arasında nöbetçi olan J.Er Ö.C.nin yerine 2 Nu.lı kule nöbetine başladığı, nöbete başlamadan önce rütbeli nezaretinde kendisine zimmetli xxxxx seri numaralı G3 piyade tüfeği ile doldur-boşalt işlemini yaptığı, saat 17.00 sularında, bir el ateş ettiği, silahtan çıkan merminin sol ayak bir ve ikinci parmak arasından girip arka taraftan çıktığı, olayda kullanılan piyade tüfeğinin normal olarak çalıştığı, atışa engel mekanik bir arızasının olmadığı, emniyet sisteminin sağlam ve çalışır durumda olduğu, kaza ile yere düşmesi veya bir yere çarpması veya silahın tetiği hariç diğer bölümleriyle oynanması sonucunda çalışmasının mümkün olmadığı, olay yerinde bulunan boş kovanın bu silahtan atıldığı, sanığın sağ yüz bölgesinden alınan svap üzerinde kurşun ve antimon elementleri bulunduğu, bunların atış artıkları olabileceğinin değerlendirildiği, bot üzerindeki inceleme sonucunda atışın bitişik atışa yakın atış olduğunun tespit edildiği, tedavisi sonucu askerlik hizmetine devam ettiği, maddi vaka olarak sabit görülmüştür. Sanığın bir başkasının nöbetini kendi inisiyatifiyle tutması nedeniyle, atılı suçun Hizmetin ifası esnasında silahın suiistimali suretiyle işlendiğinin kabulü mümkün olmadığından; hizmet esnasında bulunmayan sanık hakkında ASCKnın 51/B maddesince yasal artırım yapılmasının hukuka aykırı olduğu ve maddi vakanın kabulü konularında Daire ve Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Yerleşik Askeri Yargıtay kararlarında açıklandığı üzere, ASCK'nın 79uncu maddesinde düzenlenen, Kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek suçunun maddi unsuru, Asker kişinin kendisini kasten sakatlaması veya herhangi bir suretle kısmen veya tamamen kendisini askerliğe yaramayacak hale getirmesi veya getirtmesidir.
ASCKnın 79uncu maddesinde düzenlenmiş olan atılı suçun oluşabilmesi için, sanığın Kendisini askerliğe elverişsiz hale getirmek özel kastıyla hareket etmesi zorunludur. Yerleşik Askeri Yargıtay kararlarında da vurgulandığı gibi, atılı suçun sübutu için sanığın Kendini askerliğe yaramayacak hale getirmek özel kastı ile hareket ettiğinin de hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekmektedir. Özel kastın belirlenebilmesi için ise, somut olayın bütün özellikleri, failin geçmişi, hazırlık hareketleri, sağlık durumu, fiilin işleniş şekli, yaralanmanın yeri, mahiyeti ve sair tüm hususların göz önünde bulundurulması zorunludur.
Somut olayda; sanığın, nöbetçi olmadığı halde başkasının yerine nöbete gitmesi, sağlam ve herhangi bir arızasının bulunmadığı belirlenen silahını tam dolduruşa getirerek emniyetini açması ve ateşlemesi, vücudunda en az tahribat yapabilecek yerlerden birisi olan sol ayak parmak kısmından kendisini yaralaması, nişanlısıyla sorunlarının bulunması ve başkaca izninin kalmaması hep birlikte değerlendirildiğinde; sanığın kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek özel kastıyla yaraladığı anlaşılmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanununun 76ncı maddesinde nöbet, askerlikte müşterek hizmetlerin yapılması ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli sıra ve süre ile asker kişiler tarafından yapılması olarak tanımlanmış olup; 77nci maddesinde ise, nöbetçi personelin kimlerden oluşacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifelerin talimatname ile gösterileceği açıklanması karşısında, sanığın nöbetçi olarak görevlendirilmemesi nedeniyle, eylemini; hizmetin ifası esnasında gerçekleştirmediği ve verilen cezasında ASCK'nın 51/B maddesi gereğince artırım yapılmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, Daire kararında olduğu gibi, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Ancak, ASCK'nın 51/B maddesinin tatbiki ile cezasının artırılması hukuka aykırı bulunmakla birlikte; başlangıçta ASCK'nın 79/1inci maddesi uyarınca tayin edilmiş olan temel hapis cezasının, ASCK'nın 51/B maddesi gereğince bir gün artırılmasından sonra, suçun teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle TCK'nın 35inci maddesi gereği cezada kanuni indirim yapılması, akabinde takdiri hafifletici sebep nedeniyle TCK'nın 62nci maddesi uyarınca yapılan indirim sonucu bulunan ceza ile ASCK'nın 51/B maddesi gereğince artırım yapılmadan bulunan sonuç cezanın her ikisinin de; iki ay on beş gün hapis cezası olmaları karşısında; hükme (sonuç karara) etkisi bulunmayan bu hatanın, 353 sayılı Kanunun Askeri Yargıtayca hükmün bozulması ve esasa hükmedilecek haller başlığını taşıyan 220nci maddesinde sayılan haller ile benzerlik taşıması ve Yargıtay uygulamaları da göz önüne alınarak, hükümdeki ASCK'nın 51/B ve 50nci maddelerindeki artırım cümlesinin çıkarılarak, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy