Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2012/54 Esas 2012/55 Karar

(AİHS m. 6, 7, 19) (2709 S. K. m. 26, 37, 90, 138, 143, 145) (353 S. K. m. 9, 10, 13, 228) (1632 S. K. m. 3, 85, 87, 192) (211 S. K. m. 14, 115) (4721 S. K. m. 187) (5271 S. K. m. 3) (AYDK 16.02.2012 T. 2012/6 E. 2012/21 K.) (ÜNAL TEKELİ -TÜRKİYE DAVASI) (2. HD. 12.05.2009 T. 2008/3618 E. 2009/9413 K.) (ANY. MAH. 10.03.2011 T. 2009/85 E. 2011/49 K.) (ANY. MAH. 25.11.2005 T. 2000/34 E. 2005/91 K.) (ANY. MAH. 20.09.2012 T. 2012/45 E. 2012/125 K.)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışmakta olan bir sivil memurun askeri mahkemede yargılanmasını adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul etmesine ilişkin kararının, askeri mahkemelerin görevlerini belirleyen Anayasa ve kanun hükümlerini ortadan kaldırıcı bir niteliği ve gücü bulunmamaktadır.

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askerlik Şubesinde sivil memur olarak görev yapmakta olan sanık hakkında atılı suçtan yargılama görevinin askeri mahkemeye mi, yoksa adliye mahkemesine mi ait olduğuna ilişkin bulunmaktadır.

Daire; AİHM tarafından, MSB ve TSK’da görevli sivil memurların askeri mahkemelerde yargılanmalarına olanak tanıyan düzenlemelerin adil yargılanma hakkı kapsamında sözleşmenin 6/1’inci maddesine aykırı olduğunun kabul edilmiş olduğu gerekçesiyle, Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin son fıkrası ve AİHS’nin 6’ncı maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca, sanığın yargılamasının adliye mahkemelerinde yapılması gerektiğini kabul etmişken;

Başsavcılık; AİHM kararlarının dava konusu ve davanın tarafları ile sınırlı olduğu, taraf devletlerin ulusal hukuk düzeninde dolaysız ve doğrudan uygulanma ve sonuç doğurma niteliğine sahip olmadığı; Anayasa’nın 145, 353 sayılı Kanun’un 9, 10/C ve ASCK’nın 3’üncü maddeleri uyarınca, sanığın asker kişi olduğu ve atılı suç nedeniyle askeri mahkemede yargılanması gerektiği görüşündedir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personelin askeri mahkemelerde yargılanmalarıyla ilgili hükümlerin incelenmesi gerekmektedir.

Sivil Personelin Askeri Mahkemelerde Yargılanmalarıyla İlgili Hükümler

1- Anayasa’nın “Kanuni hakim güvencesi” başlığı altındaki 37’nci maddesinde:

“Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.

Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”;

2- Anayasa’nın 5982 sayılı kanunla değişik, “Askeri Yargı” başlığı altındaki 145’inci maddesinde:

“Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.

Savaş hali haricinde, asker olmayan kişiler askeri mahkemelerde yargılanamaz.

Askeri mahkemelerin savaş halinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hakim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.

Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.”;

3- 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesinde:

“Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.”;

4- 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Asker kişiler” başlıklı 10’uncu maddesinde:

“Bu Kanunun uygulanmasında aşağıda yazılı olanlar asker kişi sayılırlar:

A) Muvazzaf askerler; subaylar, astsubaylar, askeri öğrenciler, uzman jandarmalar, uzman erbaşlar, sözleşmeli erbaş ve erler, erbaş ve erler,

B) Yedek askerler (Askeri hizmette bulundukları sürece),

C) Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel,

D) Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler,

E) Rızası ile Türk Silahlı Kuvvetlerine katılanlar,

F) Askeri yargı organlarınca tutuklanmış veya hapsedilmiş veya askeri makamlarca muhafaza altına alınmış veya gözaltı edilmiş kişiler.;

5- 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Barış zamanında sivil kişilerin Askeri Ceza Kanununa tabi suçlarında yargılama mercii” başlıklı 13’üncü maddesinde:

“Askeri Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131 inci maddelerinde yazılı suçlar, askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adli yargı mahkemeleri tarafından, Askeri Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır.”;

6- 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Askeri şahıslar” başlıklı 3’üncü maddesinde:

“Askeri şahıslar; Mareşalden asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile askeri öğrencilerdir.

Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 04.01.1961 tarihli ve 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır.”;
7- 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun “Silahlı Kuvvetlerde Çalışan Sivil Personel” başlığı altındaki 115’inci maddesinde:

“Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından:

a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askeri ve sivil personele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salahiyetleri yoktur. Maiyetin cezalandırılması icap eden hallerde en yakın askeri amire müracaat edilir.

b) Bütün sivil personel emrindeki çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup bu Kanunun 14’üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin tabi olduğu ceza ve müeyyidelere tabi olurlar.”;

8- 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun “Astın vazifeleri” başlıklı 14’üncü maddesinde:

“Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur.

Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir.

İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”;

9- 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun “Son maddeler” başlıklı 192’nci maddesinde:

“Askeri Ceza Kanununun 75, 79’uncu maddeleriyle 78’inci maddesinin C fıkrasının iki numarasında ve askeri eşyayı satın almak, rehin olarak kabul etmek ve gizlemek fiillerine dair 131’inci maddede yazılı suçlar askeri mahkemelere tabi olmayan siviller tarafından yapılırsa umumi mahkemeler bu kanun hükümlerini tatbik ederler.”;

Hükümleri yer almaktadır.

Bu Hükümler Kapsamında Yargılama Görevi

Yukarıda ifade edilen; Anayasa, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun ilgili hükümleri kapsamında; askeri mahkemeler, barış zamanında sadece asker kişileri ve belirli suçlarla sınırlı olarak yargılamakla görevli bulunmaktadırlar.

Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel yargılama hukuku bakımından asker kişi sayıldıklarından; bu kişilerin, kanunda gösterilen suçlarla sınırlı olarak askeri mahkemeler tarafından yargılanmaları gerekmektedir.
Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin, asker kişi olmaları sebebiyle askeri mahkemelerde yargılanmaları gereken suçlar iki başlık altında toplanabilir:

1- 353 sayılı Kanunda asker kişi olarak tanımlanmış olmaları nedeniyle, diğer asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlar

2- Askeri Ceza Kanununda yer alan ve sadece asker kişiler tarafından işlenebilen suçlardan, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olmak üzere işledikleri, emre itaatsizlikte ısrar, amiri tehdit, amire hakaret, amire mukavemet ve amire fiilen taarruz gibi askeri suçlar

Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin Askeri Ceza Kanununda yer alan ve siviller tarafından işlenmesi mümkün olan diğer suçlarla ilgili yargılamaları ile, Askeri Ceza Kanununda yer alan ve bütün sivil kişiler tarafından işlenmesi mümkün olan suçlarla ilgili yargılamaların, 353 sayılı Kanun'un 13 ve ASCK’nın 192’nci maddeleri uyarınca adliye mahkemeleri tarafından yapılması gerekmektedir.

Askeri yargı uygulamasında, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin yukarıda belirtilen suçlarıyla ilgili yargılamalarının askeri mahkemelerde yapılması gerektiği kabul edilmekte ve bu kabul doğrultusunda duraksamasız uygulama yapılmakta iken;

As.Yrg.Drl.Krl.nun 16.02.2012 tarihli ve 2012/6-21 sayılı kararıyla, ilk defa; AİHM 2’nci Dairesi tarafından 31.05.2011 tarihinde verilen İÇEN kararında, TSK’da görevli bir sivil personelin ordu mensubu hakimler tarafından askeri ceza mahkemelerinde yargılanmasının, sivil personelin, bu mahkemelerin bağımsızlığına ve tarafsızlığına duyduğu şüphe nedeniyle adil yargılama ilkesine aykırı olduğunun kabul edilmiş olduğundan hareketle; uluslararası antlaşma olan AİHS ile yukarıda sözü edilen yasa hükümleri arasındaki uyuşmazlığın, Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin son fıkrası kapsamında uluslararası antlaşma hükümleri esas alınarak çözülmesi; dolayısıyla, askerlik şubesinde sivil memur olarak çalışmakta olan sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan görülmekte olan davanın adliye mahkemelerinde yapılması gerektiği kabul edilerek, hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

İtiraza konu olan Daire kararı da, esas itibarıyla Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun bu kararına atıf yapmakta ve aynı gerekçeleri içermektedir.

Bu nedenle, AİHM kararlarının, Daire kararında kabul edildiği şekilde askeri mahkemelerin görev alanını düzenleyen iç hukuk hükümlerini değiştirme gücüne sahip olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararının Etkileri

AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 19’uncu maddesi uyarınca Sözleşmeyle teminat altına alınmış yükümlülüklere uyulmasını sağlamak için kurulmuş olup; Sözleşmenin 46’ncı maddesi uyarınca, taraf devletler, Mahkeme’nin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt etmişlerdir.

Türkiye, 28.01.1987 tarihinde AİHM’ne bireysel başvuru hakkını,

22.01.1990 tarihinde de, o tarihte seçimlik hüküm olan Mahkemenin zorunlu yargı yetkisini tanımıştır. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması; Prof.Dr. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Prof.Dr. Feyyaz GÖLCÜKLÜ; Ankara 2007, 7’nci Bası Sh.24)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası bir antlaşmadır ve Anayasa’nın 90’ıncı maddesi uyarınca, Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulması mümkün olmayan bir kanun hükmündedir.

Temel hak ve özgürlüklere ilişkin olması nedeniyle, aynı konudaki diğer kanunlarla farklı hükümler içermesi ve uyuşmazlık çıkması halinde Sözleşme hükümlerinin esas alınması gerektiği dikkate alındığında, diğer kanun hükümlerine göre öncelikle uygulanması gerekmekte ve kanunlara göre bir üstünlüğü bulunmakta ise de; hukuksal geçerliliğini almış olduğu, Devletin temel düzenini belirleyen Anayasa’ya göre kesinlikle bir üstünlüğü bulunmamaktadır.

AİHS’in 6’ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı, Avrupa Birliğine tam üyelik sürecinde, toplumun ihtiyaçlarına cevap verebilecek çağdaş-demokratik standartlara ve evrensel normlara uygun, insan hakları ve hukukun üstünlüğünü ön plana çıkaran Anayasa değişikliği çalışmaları kapsamında, 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun'un 14’üncü maddesiyle, Anayasa’nın 36’ncı maddesinde yapılan değişiklikle temel kişi hakkı olarak düzenlenmiş, Anayasal bir hak ve hüküm niteliğine kavuşturulmuştur. Dolayısıyla, adil yargılanma hakkının sağlanması bakımından, öncelikle Anayasa’nın 36’ncı maddesi hükmünün esas alınması gerekmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) kendisine yapılan bir başvuruyla ve somut bir olayla ilgili olmak üzere adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş olduğuna karar vermiş olmasının hüküm ve sonuçları, gerek AİHS’nin ilgili hükümlerinde, gerekse kanunlarımızda yer almaktadır.

29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanunla, 353 sayılı Kanun’un yargılamanın yenilenmesi sebeplerini düzenleyen 228’inci maddesine eklenen hükümle; ceza hükmünün AİHS’nin ihlali suretiyle verildiğinin AİHM kararıyla belirlenmesi hali, yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilmiştir.

AİHM kararlarının, kanun hükümlerini ve ulusal mahkeme kararlarını doğrudan ortadan kaldırma hüküm ve sonucu bulunmamaktadır.

Sözleşmenin ihlalinin uygulamaya konu bir düzenlemenin takdir ve değerlendirmesine ilişkin olması halinde, bütün uygulayıcıların, AİHM’nin ortaya koyduğu ilkeler ve anlayış doğrultusunda değerlendirme yapmaları gerektiğinde kuşku olmamakla birlikte; Sözleşme hükümlerine doğrudan ve somut bir aykırılık içermeyen iç hukuk kurallarının, Mahkemenin somut bir olaya özgü kararı gerekçe gösterilerek yok sayılması olanağı bulunmamaktadır. Yapılması gereken, insan haklarının ihlaline sebebiyet verdiği belirlenen iç hukuk kurallarının, usulüne uygun olarak değiştirilmesi ya da kaldırılmasıdır.

AİHM’nin 16.11.2004 tarihli “Tekeli-Türkiye” kararı ile, kadının evlendikten sonra sadece kızlık soyadının kullanılabilmesine imkan tanınmamış olması AİHS’ye aykırı görülerek ihlal kararı verilmiş olmasına rağmen; Yargıtay, bu hususu düzenleyen 4721 sayılı Medeni Kanunun 187’nci maddesinin: “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir.” hükmünün yürürlükte bulunması sebebiyle, evlendikten sonra sadece kızlık soyadının kullanılabilmesi istemlerini kabul etmemiştir. (2’nci Hukuk Dairesinin 12.05.2009 tarihli ve 2008/3618 Esas, 2009/9413 Karar sayılı Kararı)

Anayasa Mahkemesi de, 10.03.2011 tarihli ve 2009/85, 2011/49 sayılı kararı ile, AİHM’nin anılan kararına rağmen söz konusu maddenin Anayasaya aykırı olmadığını kabul etmiş; karar içeriğinde, itiraza konu olan kuralın Anayasa’nın 90’ıncı maddesiyle ilgisinin görülmediği açıkça ifade edilmiştir.

AİHM’nin, Devlet Güvenlik Mahkemeleri (DGM)’nin kuruluşunda askeri hakimlerin de yer alması nedeniyle AİHS’in 6’ncı maddesi kapsamında adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğine dair kararlarına rağmen, mevzuatta değişiklik yapılıncaya kadar eski uygulama sürdürülmüş; DGM’lerin kanundan doğan oluşum biçimi AİHM bu yönde karar verdi diye değiştirilmemiş, Anayasa’nın 143’üncü maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 18.6.1999 tarihine kadar yürürlükteki kanuna göre uygulamaya devam edilmiştir.

Aynı şekilde, AİHM’nin sivillerin askeri mahkemelerde yargılanmasının adil yargılanma ilkesine aykırı olduğu yönündeki kararlarına rağmen, 5271 sayılı CMK’nın 3’üncü maddesinde 26.6.2009 tarihli ve 5918 sayılı Kanun ile değişiklik yapılıncaya kadar, sivillerle askerlerin müşterek işlediği Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlar bakımından, 353 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi uygulanmış ve sivil kişilerin, askerlerle birlikte işledikleri Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlar nedeniyle askeri mahkemelerde yargılanmasına devam edilmiştir.

Değerlendirme

Anayasa’nın 138’inci maddesi uyarınca, hakimler, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak karar vermekle yükümlüdürler.

AİHS uyarınca Devletin AİHM’nin kesinleşmiş kararlarına uyması yükümlülüğünün bulunması ile yargı makamlarının yürürlükte bulunan Anayasa ve kanun hükümleri uyarınca hüküm vermeleri yükümlülüğü asla birbirine karıştırılmamalıdır.

Aksi takdirde, AİHM kararlarının, Anayasa ve kanun hükümlerini değiştirme gücüne sahip olduğu gibi bir sonuca ulaşılabilir ki; Devletin yargı yetkisinin ve temel nizamının dış yargı organlarının inisiyatifine terk edilmesi anlamına gelecek bu durumun kabul edilmesi, kesinlikle mümkün bulunmamaktadır.

Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin son fıkrasında yer alan: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşma hükümleri ile aynı konudaki kanun hükümleri arasında farklılık bulunması durumuna özgü düzenlenmiş bir hüküm olup; AİHS’nin 6’ncı maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı, hem Anayasa’da, hem de ilgili kanunlarda yer alan düzenlemelerle temel bir hak olarak düzenlenmiş olduğundan, AİHS hükümleri ile mevcut kanun hükümleri arasında bir farklılıktan söz edilmesi ve dolayısıyla Anayasa’nın bu hükmünün uygulama yeri olduğunun kabul edilmesi, gerçeklerle bağdaşmamaktadır.

Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin askeri mahkemede yargılanmalarının adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğunun kabulü halinde, görev kurallarını belirleyen iç hukuk hükümlerinin, öncelikle Anayasa’ya aykırı olduklarının düşünülmesi gerekmektedir.

Oysa; Anayasa Mahkemesinin 8 Kasım 2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 25.11.2005 tarihli ve 2000/34 E., 2005/91 K. sayılı kararı ile, 4551 sayılı Yasa ile değiştirilen 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 3’üncü maddesinin TSK’da görevli sivil personel yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Bu durum dahi, TSK’da görevli sivil personelin asker kişi sayılmaları ve T.C. Anayasası’nın 145’inci maddesinde tanımlanan görev kuralları kapsamında askeri mahkemelerde yargılanacaklarına dair iç hukuk hükümlerinin, AİHS hükümlerine aykırılık teşkil etmediğini göstermektedir.

Anılan AİHM kararına benzer durumdaki ihlallerin sona erdirilmesi için alınacak tedbirler konusunda, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin seçme ve takdir hakkı olduğu kuşkusuzdur.

Mevzuatın AİHS ile uyumlu hale getirilmesi için yasal değişiklikler yapılması yasama organının görevleri arasındadır.

Anayasa’nın 36’ncı maddesinin son fıkrasındaki: “Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” hükmü, Anayasa ve kanun hükümleriyle belirlenmiş olan görev kurallarının bir yana bırakılmasına ve AİHM’nin bir kararından hareketle dava dosyasının kanunlarla belirlenmemiş mahkemelere gönderilmesine kesin engel teşkil etmektedir.

Bir an için, AİHM’nin, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin askeri mahkemelerde yargılanmasını adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmesi halinde, kanunlarımızda yer alan ilgili hükümlerin uygulanmasının mümkün olmadığı görüşünün benimsenmesi halinde bile; anılan İÇEN-TURKİYE kararı kapsamında, AİHM’nin kesin olarak böyle bir sonuca ulaştığının kabul edilmesi mümkün bulunmamaktadır.

AİHM’nin, Daire kararına esas teşkil eden İÇEN-TURKİYE kararı incelendiğinde:

Başvuranın, TSK’da sivil memur olarak görev yapmakta olduğu, Askeri mahkeme tarafından yapılan yargılama sonunda, ASCK’nın 85/1 ve 87/1’inci maddeleri kapsamında amire hakaret ve emre itaatsizlikte ısrar suçlarından dolayı toplam yedi ay on beş gün hapis cezasına mahkum edildiği; Başvuran tarafından; sivil personel olmasına karşın askeri mahkeme tarafından yargılanıp mahkum edilmek suretiyle ve sivil bir kişi olarak yalnızca askerlerden oluşan bir yargı mercii önüne çıkarılmak suretiyle AİHS'nin 6/1 maddesinde öngörülen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ve ayrıca askeri suç olan emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkumiyetine karar verilmesinin AİHS'nin 7’nci maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek dava açıldığı;

AİHM tarafından; bağımsızlık ve tarafsızlık güvenceleri yerine getirildiği sürece, ordu mensubu kişilerce işlenen suçlarla ilgili yargılamanın askeri mahkemelerce yapılması yetkisine karşı çıkılmadığı; buna karşılık, sivil bir kişinin yargılamanın bir bölümünde bile olsa asker kökenli kimselerden oluşan yargının önüne çıkarılmasının demokratik bir toplumda yargı makamlarına olan güveni ciddi biçimde zedelediği; istisnai haller dışında sivil kökenli kimselerin askeri mahkemelerde yargılanamayacağı; demokratik devletlerde ordunun yerinin ulusal güvenliğin sağlanması ile sınırlı olması ve ilke olarak yargı erkinin sivil bir yapıda olması gerekmekle birlikte, ordunun kendi içindeki özel kurallarının mevcudiyetinin ve hiyerarşik yapısının dikkate alındığı; askeri mahkemelerin yetkisinin, zorunlu haller ve gerekçeler dışında sivil kişilere uygulanmaması, uygulanması durumunda bunun yasal dayanağının açık ve öngörülebilir olması gerektiği; bu gerekçelerin her bir vaka için somut olması, soyut düzenlemelerden kaçınılması gerektiği; soyut düzenlemelerin, sivil kişilerin olağan mahkemelere tabi vatandaşlardan farklı bir uygulamaya maruz bırakıldığı hissiyatının oluşmasına yol açabileceği hususları genel ilkeler olarak ortaya konduktan sonra;

Somut olayda sivil bir kişinin askeri mahkeme önüne çıkarılmasını haklı gösterecek gerekçelerin incelendiği; Hükümet tarafından, başvuranın askeri mahkeme önüne çıkarılmasını meşru kılacak hiçbir zorlayıcı nedenin öne sürülmediği; Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev yapan sivil personel tarafından işlenen ve ulusal yasa tarafından kavramsal olarak nitelendirilen kimi suçlar kapsamına girdiğinin söylenmekle yetinildiği; dava konusu olayların, ne askeri mahkemeler tarafından, ne de Hükümetin yazılı görüşlerinde somut olarak değerlendirilmediği; sivil bir kişi olan başvuranın, kavramsal olarak, genel mahkemeler tarafından yargılanan vatandaşlardan tümüyle farklı bir konuma getirilmesinin, adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirildiği; diğer iddialar üzerinde durulmadığı görülmektedir.

Buna göre; AİHM’nin, esas itibarıyla, zorunlu haller ve somut gerekçelerle, sivil kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmalarında bir sakınca görmediği; ancak dava konusu olayda, hükümet tarafından somut bir gerekçe gösterilmemiş olması nedeniyle, sivil kişi hakkındaki yargılamanın diğer sivil kişilerden ayrı bir makam tarafından yapılmasını adil yargılanma hakkı ilkelerine aykırı gördüğü anlaşılmaktadır.

Bu karara göre, sivil kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmaları, ancak, somut olaylara ilişkin olarak ve zorunlu hallerde mümkün görülmekte; her bir olay bakımından somut gerekçe gösterilmesi istenmektedir.

Anayasa’nın 37’nci maddesiyle teminat altına alınmış olan kanuni hakim güvencesi, davaların, kanunla görevlendirilmiş olan mahkemeler tarafından görülmesi esasına dayanmakta olduğundan, görev konusunun, önceden ve AİHM kararında belirtilenin aksine soyut nitelikteki kavramlarla ve kanunla belirlenmesi gerekmektedir. Her bir somut olayla ilgili görevli mahkemenin belirlenmesi ilkesinin hukuk devleti ve adil yargılanma hakkı ilkeleriyle bağdaştırılması mümkün olmadığından, sivil kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmalarına olanak sağlayan düzenlemelerin her bir somut olayla ilgili olarak düzenlenmesi olanağı bulunmamaktadır.

AİHM’nin İçen kararında dikkate değer bir başka husus da, emsal gösterilen kararlara konu olaylar ile İçen kararına konu olayın benzer olmadıklarıdır. Emsal olarak gösterilen Ergin, Maszni ve Martin kararları, silahlı kuvvetlerle hiçbir bağlantısı bulunmayan sivil kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmasını haklı kılacak koşulların oluşmadığına ilişkindir ve yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Türkiye’de, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda görevli olmayan sivil kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmalarını gerektiren kanun hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. İçen kararı ise, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda görevli olan ve yürürlükteki mevzuata göre asker kişi sayılan bir memurla ilgili olup; Hükümetin başvuranın askeri mahkemede yargılanmasını meşru kılacak herhangi bir zorlayıcı neden göstermemesi gerekçesine dayanmaktadır. Kararda; kanunlarda askeri şahıs olarak kabul edilen sivil memurların 211 sayılı İç Hizmet Kanunu’nun 115/b maddesi kapsamındaki eylemleri ile ordu disiplininin bozulacağı; bozulan disiplinin en kısa sürede tesis olunması zorunluluğu nedeniyle bu kişilerin disiplin mahkemeleri de dahil olmak üzere askeri yargıda yargılanmaları gerektiği yönündeki, askeri yargının varlık nedeni ile ilgili hususlar irdelenmemiştir.

Bu bakımdan AİHM’nin anılan kararı, içeriği tam olarak anlaşılması güç bir karardır ve; ilkesel, yerleşmiş, emsal teşkil edebilecek ve doğrudan uygulanabilecek bir nitelik taşımamaktadır.

Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 115’inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olmak kaydıyla, aynen; subay, astsubay, uzman çavuş, çavuş ve erler gibi üniformalı askerlerle aynı statüde asker kişi olarak kabul edilmeleri sebebiyle askeri mahkemelerde yargılanmaktadırlar.

Keza, Askeri Ceza Kanunu kapsamında da asker kişi olmaları sebebiyle, bu Kanunda yer alan ve sadece asker kişiler tarafından işlenebilen bazı suçları da işleyebilmektedirler.

Dolayısıyla, gerek askeri mahkemede yargılanma, gerekse Askeri Ceza Kanununda tanımlanmış ve sadece asker kişiler tarafından işlenmesi mümkün olan bir kısım askeri suçları işleyebilme bakımından, üniformalı diğer asker kişiler gibidirler.

Bu kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmalarının önlenmesi sorunu çözmemekte, sadece asker kişilerin işleyebileceği bazı askeri suçları işleyebilmeleri bakımından diğer sivil kişilere göre farklı statüleri devam etmektedir.

Bu açıklamalar kapsamında, sivil memur olan sanığın yargılamasının adliye mahkemelerinde yapılması gerektiğinin kabulüne ilişkin Daire kararı hukuka aykırı bulunmaktadır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy