(1632 S. K. m. 12, 62, 87) (657 S. K. m. 45) (211 S. K. m. 6, 7, 115)
İNCELEME KONUSU: Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık Sivil Memur Yasemin SALİH hakkında, 48'inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 13.9.2011 tarihli ve 2011/670-197 sayılı mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 6.12.2011 tarihli ve 2011/1068-1050 sayılı kararına, Askeri Yargıtay Başsavcılığınca süresinde yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: 48'inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığının 26.6.2008 tarihli ve 2008/505-295 sayılı iddianamesi ile;
Trabzon Askerlik Dairesi Personel Kısım Amiri Per. Yzb. Özcan SAMASTI'nın, 12.5.2008 tarihinde, 1'inci Sicil Amiri olduğu şüpheli Sivil Memur Yasemin SALİH'e, evrak güvenliği konusunda, Askerlik Dairesi Karargahında görevli tüm personele sunum yapması konusunda verdiği emrin gereğini şüphelinin yerine getirmediği ve böylece hizmete ilişkin emri hiç yapmadığı iddiasıyla hakkında ASCK'nın 87/1'inci maddesi (Birinci cümle) uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM I: 48inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 18.12.2008 tarihli ve 2008/1039-457 sayılı hükmü ile; sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 87/1 (Hizmete ilişkin emrin yerine getirilmesini söz ve fiili ile açıkça reddeden cümlesi) ve TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca, iki ay on beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ I: Hüküm, sanık tarafından; suçun sübut bulmadığı, suç işleme kastının bulunmadığı, olayda İç Hizmet Kanunu'nun öngördüğü bir emrin bulunmadığı belirtilerek temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME I: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 5.2.2009 tarihli ve 2009/414-1694 sayılı tebliğnamesi ile; hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI I: Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 31.3.2009 tarihli ve 2009/485-674 sayılı kararı ile;
...Askeri Mahkemece; MEBS Güvenliği Yönergesi gereğince, ASAL teşkilatında ve bu kapsamda sanığın görev yaptığı Trabzon Askerlik Dairesi Başkanlığında uygulanan MEBS Güvenlik Talimatlarının ve uygulama emirlerinin getirtilerek, bir MEBS güvenlik teşkilatı oluşturulup oluşturulmadığının, oluşturulmuş ise teşkilat personelinin görev ve sorumluluklarının ne olduğunun, evrak güvenliği konusundaki eğitim/brifing verme görevinin kime ait olduğunun ve sanığa bu konuda herhangi bir görev verilip verilemeyeceğinin yönerge ve talimat kapsamında incelenerek, sonucuna göre bu konuda verilen emrin hizmete ilişkin olup olmadığının ortaya konulmasını müteakip karar verilmesi gerektiğinden, hükmün noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına ... şeklinde karar verilmiştir.
HÜKÜM II: 48'inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 11.3.2010 tarihli ve 2010/549-153 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; sanığın, unsurları itibarıyla oluşmayan suçtan beraatine karar verilmiştir.
TEMYİZ II: Hüküm, Askeri Savcı tarafından; sanığın eyleminin, müsnet suçu oluşturduğu belirtilerek temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME II: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 11.6.2010 tarihli ve 2010/6829-7553 sayılı tebliğnamesi ile; sanığın üzerine atılı eylemin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu, beraat hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmesinin gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI II: Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 5.10.2010 tarihli ve 2010/2097-2227 sayılı kararı ile; sanık hakkında atılı emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, beraat kararı verilmesi hukuka aykırı bulunarak hükmün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Üyeler Dz.Hak.Alb. A. Z. LİMAN ve Hv.Hak.Alb. F. G. KAYA; sanığın, Evrak güvenliği konusunda sunum yapma görevinin bulunmaması nedeniyle, sanığa verilen emrin hizmete ilişkin emir olmadığı beraat hükmünün onanması gerektiği görüşü ile çoğunluğun kararına katılmamışlardır.
HÜKÜM III (DİRENME) : 48'inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 8.2.2011 tarihli ve 2011/429-10 sayılı hükmü ile; önceki hükümde direnilmek suretiyle; yüklenen suçun yasal unsurları itibarı ile oluşmadığının kabul edilmesi nedeniyle, sanığın beraatine, karar verilmiştir.
TEMYİZ III: Hüküm, Askeri Savcı tarafından; sanığın eyleminin müsnet suçu oluşturduğu belirtilerek temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME III: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 12.4.2011 tarihli ve 2011/1467-1147 (Direnme: 2011/13) sayılı tebliğnamesi ile;
Askeri Mahkemece, ilk hükmün gerekçesinde hiçbir biçimde yer verilmeyen ve temyiz incelemesi sırasında Daire tarafından tartışılmayan emrin konusunun yerine getirilmesinin sanık bakımından imkansız olduğu şeklindeki yeni ve değişik bir gerekçeyle hüküm kurulmasının, direnme kararı niteliğinde olmayıp, bozmaya eylemli uyma (sebat) sonucu verilen yeni bir karar olduğu belirtilerek, hükmün temyiz incelemesinin Dairece yapılması gerektiği, dava dosyasının Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesine gönderilmesi ve beraat hükmünün, Dairece esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI I: Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 26.5.2011 tarihli ve 2011/49-47 sayılı kararı ile; Askeri Mahkemenin ilk beraat hükmünde yer almayan ve Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle beraat hükmü kurulması karşısında, beraate ilişkin hükmün direnme niteliğinde olmayıp, Dairenin bozma kararına eylemli uyma suretiyle verilmiş yeni bir hüküm olduğu, sonucuna varılarak; dava dosyasının temyiz incelemesine devam etmesi için Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.
DAİRE KARARI III: Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 12.7.2011 tarihli ve 2011/616-636 sayılı kararı ile; sanık hakkında atılı emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkumiyet karar verilmesi gerekirken verilen beraat hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Üyeler Dz.Hak.Alb. A. Z. LİMAN ve Hv.Hak.Alb. F. G. KAYA; sanığın, Evrak güvenliği konusunda sunum yapma görevinin bulunmaması nedeniyle, sanığa verilen emrin hizmete ilişkin emir olmadığı, beraat hükmünün onanması gerektiği görüşü ile çoğunluğun kararına katılmamışlardır.
HÜKÜM IV: 48'inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 13.9.2011 tarihli ve 2011/670-197 sayılı hükmü ile; sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 87/1 (Hizmete ilişkin emrin yerine getirilmesini söz veya fiille açıkça reddeden cümlesi) ve TCK'nın 62/1'inci maddeleri uyarınca, iki ay on beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ IV: Hüküm, sanık tarafından, suçun sübut bulmadığı, İç Hizmet Kanunu'nun öngördüğü bir hizmet emrinin olayda bulunmadığı, ısrar olgusunun olmadığı, hakkında ASCK'nın 87/1'inci madde (Birinci cümle) nedeniyle kamu davası açılmışken, ek savunması alınmadan daha ağır ceza verildiği, hakkında soruşturma başlatan Per.Yzb. Özcan SAMASTI'nın tanık olarak dinlenilmesi ve beyanlarının hükme esas alınmasının yasaya aykırı olduğu, tanık beyanlarının yanlı olduğu belirtilerek temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME IV: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 31.10.2011 tarihli ve 2011/4847-3407 sayılı tebliğnamesi ile; hükmün onanması yönünde görüş bildirilmiştir.
DAİRE KARARI IV: Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 6.12.2011 tarihli ve 2011/1068-1050 sayılı kararı ile;
... MY 412-1 (A) TSK MEBS Güvenliği Yönergesi'nin;
-1 'inci Bölümünün 4/a, 2'nci Bölümünün 3/e, 3'üncü Bölümünün 3/a, g, ğ, ı maddeleri ve EK-R'si hükümleri dikkate alındığında, belge/evrak güvenliğinin MEBS güvenliği kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
- 8'inci Bölümünün 2/a maddesine göre, birlik/karargah/kurumlarda MEBS güvenlik kuruluşlarının oluşturulması gerekmektedir. Oluşturulacak bu kuruluşlarda, subay ve astsubaylar dışındaki personele bu görevler verilmeyecektir.
- 13'üncü Bölümünün 3/a ve b/1 maddesine göre, MEBS güvenliği konusunda kullanıcı personeli bilgilendirmek amacıyla birlik karargah ve kurumlarda en az altı ayda bir brifing verilecektir. Eğitici personelin MEBS güvenliği konularında, ilkelerinde, tekniklerinde yeterli bilgiye sahip olmasının sağlanması gerekmektedir.
Yönergenin diğer hükümlerine göre (14'üncü Bölüm madde 4) ise, birlik karargah ve kurumların kendi MEBS güvenlik talimatlarını hazırlamaları gerekmektedir. Yönerge'nin EK-R'sine göre ise, hazırlanacak MEBS güvenlik talimatlarının belge güvenliği' hususlarını da içermesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Bu kapsamda, söz konusu Yönerge gereğince, sanığın görevli olduğu Trabzon Askerlik Dairesi (Askeralma Bölge) Başkanlığı tarafından da bir MEBS Güvenlik Talimatı (Dz. 146-169) çıkarılmıştır. Talimatta belge/evrak güvenliğine ilişkin hususlar 'Doküman Güvenliği' başlığı altında 9'uncu maddede düzenlenmiştir. Bu Talimat'ın 6'ncı maddesi ile Trabzon Askerlik Dairesinde bir güvenlik teşkilatı oluşturulmuş olup, bu teşkilat içinde sanık yer almamaktadır. Keza, talimat gereğince güvenlik teşkilatının Askerlik Dairesindeki görevli personele yılda iki kez Haziran ve Aralık aylarında MEBS güvenliği brifingi/konferansı vermesi gerekmektedir.
Yukarıdaki düzenlemeler dikkate alındığında, MY 412-1 (A) TSK MEBS Güvenliği Yönergesi'nin sadece bilgi sistemlerine yönelik hususlarda uygulanabileceği ve dava konusu olayda sözü edilen evrak güvenliğinin bu kapsamda olmadığı söylenemez.
Bir an için, evrak güvenliğinin, MY 412-1 (A) TSK MEBS Güvenliği Yönergesi kapsamında olmadığı kabul edilse dahi, Trabzon Askerlik Dairesi (Askeralma Bölge) Başkanlığında, tüm personele, evrak güvenliği konusunda, MY 114/1-(B) Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi gereği, 6 ayda bir 'Güvenlik ve Ayrılış Brifingi' verilmekte ve bu konuda bir belge tebliğ edilmektedir (Dz. 176-180, 185). Söz konusu güvenlik brifingi içeriği incelendiğinde, belgenin/evrakın ne şekilde muhafaza edileceğine dair bilgileri de içerdiği görülmektedir. Bu brifingin verilmesinde de sanığın herhangi bir sorumluluğu bulunmamakta, birlik güvenlik (İKK) subaylığı ile personelin amirlerinin sorumluluğu bulunmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 45/1'inci maddesi; 'Hiçbir memur sınıfının dışında ... çalıştırılamaz' düzenlemesini içermektedir. Keza, ASCK'nın 3'üncü maddesinde 'Milli Savunma Bakanlığı .... kadro ve kuruluşlarında çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları .... Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 115'inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır.' denmektedir.
Askeri Yargıtay içtihatlarında MSB.lığı ve TSK kadro ve kuruluşlarında çalışan Devlet memurlarının 'emre itaatsizlikte ısrar' suçunu işleyebilecekleri kabul edilmektedir. Ancak, amirlerin maiyetlerinde bulunan Devlet memurlarına verebilecekleri emirlerin, hangisinin hizmete ilişkin olduğunun değerlendirilmesi sırasında, 657 sayılı Kanun'un 45 ve ASCK'nın 3'üncü maddesindeki sınırlandırmaların dikkate alınması gerekmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda dava konusu olaya dönüldüğünde;
Veri hazırlama kontrol işletmeni olarak görev yaptığı ve görevlerinin arasında evrak kaydının yer aldığı anlaşılan sanığın, kısım amiri tarafından verilen evrak güvenliği konusunda sunum yapması şeklindeki emrin gereğini yerine getirmemesi ve bu görevi yapmayacağını beyan etmesi eyleminde;
Evrak güvenliği konusunda personele sunum yapma ve bu kapsamda brifing verme görevinin, görev yaptığı kurumda oluşturulan ve bu konularda yeterli eğitime sahip güvenlik teşkilatına ait olması; sanığın bu teşkilatta görevli olmaması; mevzuat ve personel görev tanımı formu içeriği (Dz.24, 25) karşısında böyle bir sorumluluğunun bulunmaması; kaldı ki, müsnet suç tarihinin 15 Mayıs olması ve Trabzon Askerlik Dairesi Başkanlığı MEBS Güvenlik Talimatı gereğince Haziran ayı içinde bu konuda güvenlik teşkilatınca personele brifing verilecek olması dikkate alındığında;
Sanığa bu konuda herhangi bir emir verilemeyeceği ve bu kapsamda verilen emrin hizmete ilişkin olmadığı; yine, amirin bu konudaki maksadının, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek olduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
Her ne kadar, sanığın görev ve sorumlulukları arasında 'Kısım amiri tarafından verilecek her türlü görevi yerine getirmek.' yer almakta ise de, bunun sınırının geniş tutulması mümkün değildir. Aksi takdirde, örneğin, Milli Güvenlik Dersi ile ilgili işlemleri yürütmekle görevli olan sanığın, Milli Güvenlik Dersi verme konusunda bir görevi bulunmadığı halde, kısım amiri tarafından Milli Güvenlik Dersi vermesi konusunda verebileceği bir emri yerine getirmek gibi bir yükümlülük yüklenebilecektir.
Kaldı ki, somut olayın meydana geliş şekli dikkate alındığında, hizmete ilişkin kabul edilmesi mümkün görülmeyen emrin, aynı zamanda cezalandırma amacı taşıması nedeniyle keyfilik içerdiği görülmektedir.
Bu itibarla, açıklanan nedenlerle sanık hakkında atılı suçtan beraat hükmü verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırılık oluşturduğundan, mahkumiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına ... şeklinde karar verilmiştir.
Başkan Hak.Alb. B. AK ve Üye Hak.Alb. K. ÖZCAN; sanığın amirinin, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, kanun ve nizamın müsaade ettiği nispette takdir hakkını kullanarak sanığa verdiği evrak güvenliği konusunda sunum hazırlama görevinin, hizmete ilişkin olduğu ve bu bağlamda sanığın görevleri arasında kabul edilmesi gerektiği, ayrıca emrin yerine getirilmesi açısından da bir imkansızlık durumunun söz konusu olmadığı hususunda duraksama bulunmadığından, tekrar edilerek verilen hizmete ilişkin emrin gereğini hiç yerine getirmeyen, bu konuda hiçbir faaliyette bulunmayan ve yapmayacağı hususunda da, yapmıyorum şeklinde açık irade beyanında bulunan sanık hakkında atılı emre itaatsizlikte ısrar suçundan mahkumiyet kararı verilmesinin yerinde olduğu görüş ve düşüncesiyle, hükmün onanması gerektiğini ileri sürerek çoğunluğun bozma kararına katılmamışlardır.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 23.12.2011 tarihli ve 2011/4847-3407 (İtiraz: 2011/104) sayılı tebliğnamesi ile;
... Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesince, verilen emrin hizmete ilişkin bir emir olmadığı kabul edilmiş ise de; bilindiği gibi, ASCK'nın 87'nci maddesinde düzenlenen 'emre itaatsizlikte ısrar' suçu; askeri hizmete ilişkin bir emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır. Dolayısıyla, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, öncelikle hizmete ilişkin bir emrin varlığı gereklidir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu'nun 6'ncı maddesinde, 'Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir' ve ASCK'nın 12'nci maddesinde ise 'Bu Kanun'un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılmasıdır.' şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanunu'nun 7'nci maddesine göre vazife ise 'Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamak'tır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 22.2.2001 tarihli, 2001/18-21 Esas ve Karar ile 4.11.2004 tarihli, 2004/162-146 Esas ve Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; ASCK'nın 12'nci maddesindeki 'malum ve muayyen olan askeri vazife'yi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak ve 'bir amir tarafından emredilen vazife'yi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir. Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla ve kanuna aykırı olmamak koşuluyla somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığı altında temyiz konusu olaya dönüldüğünde; görevi ile ilgili bir kısım evrakın toplantı salonundaki masa üzerinde unutulması neticesinde sanığa verilen evrak güvenliği ile ilgili sunum hazırlama görevinin Muhabere Elektronik ve Bilgi Sistemlerinin güvenliğinin sağlanması konusunda verilen bir emir olmayıp, istihbarata karşı koyma ve evrak güvenliği ile ilgili olarak verilen bir emir olduğu değerlendirilmektedir.
Trabzon Askerlik Dairesinde personel işlem memuru olarak görev yapan sanığın evrak güvenliği ile ilgili kurallara uygun bir şekilde görevini icra etmesinin zorunlu olması ve sanığın, görevi ile ilgili bir kısım evrakı toplantı salonundaki masa üzerinde unutarak evrak güvenliğini ihlal etmesi birlikte değerlendirildiğinde sanığın amiri tarafından verilen 'evrak güvenliği konusunda sunum yapma' emrinin, görülen aksaklıkların giderilmesi ve personelin bilgilendirilmesi kapsamında verilen hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olduğu görülmektedir.
Bu itibarla, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 20.9.2011 tarihli, 2011/792-779 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının temyiz incelemesine devam edilmek üzere Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesine iade edilmesine ... karar verilmesi gerektiği görüşü ile Daire kararına itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, Sözcü Üyenin açıklamaları dinlenildikten sonra sürdürülen inceleme sonunda oluşan vicdani kanaate göre;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Yukarıda aşamaları açıklanan dava nedeniyle Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa isnat edilen emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir.
Daire; suçun sübuta ermediği sonucuna vararak, mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verirken;
Başsavcılık; suçun sübuta erdiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, Trabzon Askerlik Dairesi Başkanlığı emrinde veri hazırlama kontrol işletmeni, Per.Yzb. Özcan SAMASTI'nın ise Trabzon Askerlik Dairesi Başkanlığı emrinde Personel Kısım Amiri olarak görev yaptığı, görevlerinin arasında evrak kaydı da bulunan sanığın, tasnif ettiği bazı evrakları Askerlik Dairesi Başkanlığının toplantı salonundaki masanın üzerinde unuttuğu, Trabzon Askerlik Dairesi Başkanı Per.Alb. Hüseyin KESKİN tarafından bu hususun tespit edilmesi üzerine, Personel Kısım Amiri Per.Yzb. Özcan SAMASTI'nın toplantı salonunda unutulan evrakları bırakanların tespiti için görevlendirildiği, Per.Yzb. Özcan SAMASTI'nın yaptığı araştırma sonunda sanık Sivil Memur Yasemin SALİH'in bahsi geçen evrakları toplantı odasında unuttuğunu söylemesi üzerine, Trabzon Askerlik Dairesi Başkanı Per.Alb. Hüseyin KESKİN tarafından, sanığın evrak güvenliği ile ilgili bir hazırlık yaparak Per.Yzb. Özcan SAMASTI'ya anlatması konusunda verilen emrin, Per.Yzb. Özcan SAMASTI tarafından sanığa iletilerek yararlanabileceği Yönergenin de verildiği, Per.Alb. Hüseyin KESKİN'in, olaydan 3-4 gün sonra Per.Yzb. Özcan SAMASTI'ya emrinin yerine getirilip getirilmediğini sorduğu, emrin henüz yerine getirilmediğini öğrenince; sanığın Askerlik Dairesi Karargahında görevli tüm personele toplantı odasında evrak güvenliği konusunda bir sunum yapması şeklinde emrini değiştirdiği, Per.Yzb. Özcan SAMASTI'nın, 12.5.2008 tarihinde, sanığa, Yasemin hanım, 14.5.2008 tarihinde Askerlik Dairesi toplantı salonunda evrak güvenliği ile ilgili sunum hazırlayıp personele anlatacaksınız şeklinde Daire Başkanı'nın emrini ilettiği, 14.5.2008 tarihinde Yasemin hanım, sunumu hazırladınız mı? diyerek sorduğunda; sanığın yapmıyorum diyerek cevap vermesi karşısında, sanığa 15.5.2008 tarihinde saat 10.00'a kadar sunumun hazırlanması için süre verdiği, ertesi gün sunumun hazırlanıp hazırlanmadığını sorduğunda, sanığın Ben bu konuda cevabımı dün vermiştim, yapmıyorum dediği; bu suretle sanığın, kısım amiri tarafından verilen evrak güvenliği konusunda sunum yapması şeklindeki emrin gereğini yerine getirmediği gibi, bu görevi yapmayacağını sözlü olarak beyan ettiği, maddi vaka olarak anlaşılmakta olup, bu konuda Daire ve Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
TSK'da görevli bir Sivil Memurun Askeri Mahkemede yargılanmasını Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6/1'inci maddesinde belirtilen adil yargılama ilkesinin ihlali olarak kabul eden ve 28 Kasım 2011 tarihinde Büyük Daire tarafından talebin reddedilmesi üzerine kesinleşerek (AİHS'nin 44/2'nci maddesi kapsamında) Ocak 2012 tarihinde UYAP'ta yayımlanan, AİHM 2'nci Dairesinin 45912/06 başvuru nu.lı TSK'da görevli Sivil Memur Mualla Gökçe İÇEN hakkında verdiği karar ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının ilgili hükümleri (2, 36, 37, 90'ıncı maddeleri) nedeniyle; Sanık Sivil Memur hakkında açılan kamu davasında, emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübut bulup bulmadığı hususunun incelenmesinden önce; açılan kamu davasının, Askeri Mahkemenin görev alanına girip girmediği konusunun Daireler Kurulunca tartışılması gerekmiştir.
MSB ile TSK'nın kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personelin haklarında açılan davaların Askeri Yargı tarafından görülmesi ile ilgili mevzuat ve uygulama incelendiğinde;
353 sayılı Kanun'un, askeri mahkemelerin genel olarak görevlerini düzenleyen 9'uncu maddesi; Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. hükmünü içermekte olup, 12.9.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15'inci maddesiyle, Anayasa'nın 145'inci maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek yeniden düzenlenmiş ve bu düzenlemeyle, 353 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesindeki askeri mahallerde ibaresi, üst norm niteliğindeki Anayasa hükmü ile örtülü (zımni) olarak kaldırılmış bulunmaktadır.
353 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinde asker kişiler sayılırken, birinci fıkrasının (C) bendinde Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personelin de, bu Kanun'un uygulanmasında asker kişi oldukları belirtilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 22.3.2000 tarihli ve 4551/1 sayılı Kanun ile değişik 3'üncü maddesinin birinci fıkrasında da kimlerin askeri şahıs olduğu sayma yoluyla belirtilirken Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personele de yer verilmiş olmakla birlikte; maddenin ikinci fıkrasında Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 4.1.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 115'inci maddesinde belirtilen yükümlülükler ile sınırlıdır. denilmiştir.
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 115'inci maddesi Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından:
a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askeri ve sivil personele hizmetin icap ettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salahiyetleri yoktur. Maiyetin cezalandırılması icap eden hallerde en yakın askeri amire müracaat edilir.
b) Bütün sivil personel emrindeki çalıştıkları askeri amirlere karşı ast durumunda olup bu Kanunun 14'üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler askerlerin tabi olduğu ceza ve müeyyidelere tabi olurlar. hükmünü içermektedir.
TSK İç Hizmet Kanunu'nun 115/b maddesinin atıf yaptığı Astın vazifeleri başlıklı 14'üncü maddesinde Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur.
Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğan mesuliyetler emri verene aittir.
İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur. denilmektedir.
Yukarıda belirtilip, özetlenen yasal düzenlemeler kapsamında, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan tüm sivil personelin, Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı amiri tehdit, amire hakaret, amire mukavemet, amire fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar gibi askeri suçlarla; 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun'da yazılı amire saygısızlık, itaatsizlik, amire bilerek doğruyu söylememek gibi disiplin suçlarını işleyebilecekleri kabul edilmiş ve Askeri Yargıtay'ın içtihatları da bu yönde yerleşmiştir.
31.5.2011 tarihinde AİHM 2'nci Dairesi tarafından verilen ve 28.11.2011 tarihinde Büyük Daire Kararıyla kesinleşen İÇEN kararında özetle;
Ülke hukukundaki bazı hükümler nedeniyle MSB ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, asker kişi olarak değerlendirilmekte ise de; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce söz konusu sivil personelin asker kişi olarak kabul edilmediği, aksine bunların sivil kişi olarak kabul edildiği, ülke hukukunda MSB ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personeli asker kişi olarak tanımlayan hükümlerin, söz konusu sivil personeli normal mahkemelerde yargılanan sivillerden farklı bir pozisyona soktuğu, bu farklı pozisyon nedeniyle söz konusu sivil personelin aşırı/ağır yaptırıma maruz kaldığı Türk Hükümeti veya yargılama makamları tarafından MSB ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin askeri mahkemelerde yargılanmasını gerektiren zorunluluk ile ilgili olarak herhangi bir tez ileri sürülmediği, değerlendirme yapılmadığı, sadece Türk Hükümeti tarafından iç hukuk kuralları nedeniyle MSB ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan sivil personelin işlediği bazı suçların askeri mahkemelerin yargı yetkisine girdiğinin belirtildiği, ancak daha önce de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince iç hukuk kuralları ile düzenlenmiş olsa bile askeri mahkemelerin siviller üzerinde yargı yetkisine sahip olmasının, sivillerin askeri mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlığı ile ilgili besledikleri şüphelerin objektif olarak haklı olduğunun kabul edilmesi temelinde Sözleşmenin 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrasına aykırı olduğu tespitinde bulunulduğu için bu tespitin, Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel olan Mualla Gökçe İÇEN'in askeri mahkemede yargılanmasında da geçerli olduğu sadece iç hukuk kurallarının Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personelin askeri mahkemelerde yargılanması için yeterli bir neden teşkil etmediği sonucuna varıldığı belirtilmiş, TSK'da görevli bir sivil personelin, ordu mensubu hakimler tarafından askeri ceza mahkemelerinde yargılanmasının adil olmadığı kanaati vurgulanarak, sivil kişi olarak kabul edilen sivil personelin, bu mahkemelerin bağımsızlığına ve tarafsızlığına duyduğu şüphe nedeniyle, askeri mahkemelerin sivil kişileri yargılama yetkisinin AİHS'nin 6/1'inci maddesindeki adil yargılama ilkesine aykırı olduğu kabul edilmiştir.
Adil yargılama ilkesi ile ilgili mevzuat incelendiğinde;
18.10.1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2'nci maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.
Hak arama hürriyeti başlıklı 36'ncı maddesinde; Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.
Tabi hakim ilkesini somut hale getiren Kanuni hakim güvencesi başlıklı 37'nci maddesinde; Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz. vb. hükümler bulunmakla birlikte,
Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma başlıklı 90'ıncı maddesinde; ...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır. hükmüne yer verilerek, usulüne göre yürürlüğe girmiş bulunan uluslararası antlaşmaların kanun hükmünde mevzuatımızın bir parçası olduğu kabul edilmiştir.
Öğretide bu konu; Antlaşmaların Kanun hükmünde olmaları, onların normatif değeri bakımından kanuna eşdeğer olmaları demektir. Bunun pratikteki sonucu, uluslararası antlaşmaların iç hukuktaki kanunlar gibi hukuki etki yaratacak olmalarıdır. Daha açık olarak, antlaşmalar kanunlar gibi doğrudan doğruya uygulanabilir ve mahkemelerde bunlara dayanılarak hak talep edilebilir.
Uluslararası antlaşmalarla ilgili Anayasa'nın 90'ıncı maddesine 5170 Nolu Kanunla 2004 yılında yapılan ekten sonra, uluslararası antlaşmaların normatif değeri açısından bir ayrım ortaya çıkmıştır. Buna göre, uluslararası antlaşmalar genel olarak Kanun hükmünde olmakla beraber, bunların insan haklarıyla ilgili olanları ile kanunların hükümleri arasında uyuşmazlık olması durumunda uluslararası antlaşmalar öncelikle uygulanır şeklinde yorumlanmıştır (Mustafa ERDOĞAN, Anayasa Hukuku Genişletilmiş Dördüncü Baskı, s. 259).
Hukuk devleti kavramının unsurlarından birisi de; bireyin temel haklarının güvence altına alınmasıdır. Türkiye Cumhuriyeti tarafından kişilerin temel hakları, Anayasa'da düzenlediği gibi, aynı zamanda yukarıda bahsedildiği gibi usulüne göre yürürlüğe sokulan uluslararası antlaşmalarla da güvence altına alınmıştır.
Bunlardan en önemlisi 10 Mart 1954 tarihinde 6366 sayılı Kanunla uygun bulunarak yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesidir (AİHS). Bu tarihten itibaren iç hukukumuzun bir parçası olan sözleşme, ek protokollerle geliştirilerek günümüze ulaşmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1'inci maddesiyle Türkiye yetki alanları içinde bulunan herkese, hak ve özgürlüklerin tanınmasını kabul etmiştir. Sözleşmenin Türkiye tarafından imzalanmasıyla sözleşme iç hukukumuzun parçası haline gelmiş, ulusal mahkemeler ve bütün kamu otoriteleri için bağlayıcı bir nitelik kazanmıştır. 22 Mayıs 2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Anayasa'nın 90'ıncı maddesinin son fıkrası ile de sözleşme, temel hak ve özgürlükler yönünden ülke kanunlarının üstünde statüye sahip olarak temel mevzuatlarımızdan birisi haline gelmiştir.
Türkiye, ilk defa 28.1.1987 tarihinde AİHM'ne bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Böylece Türkiye sınırları içerisindeki herkesin, Sözleşme'de güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin ihlali halinde, Türkiye'yi AİHM'de dava edebilmesi yolu açılmıştır. Türkiye, 22.1.1990 tarihinde ise, AİHM'nin zorunlu yargı yetkisini tanımıştır (GÖLCÜKLÜ Feyyaz; GÖZÜBÜYÜK Şeref: AİHS ve uygulaması 7'nci Bası Sh.24).
Bu kapsamda 353 sayılı Kanun'un Hükümlünün lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri başlıklı 228'inci maddesine 5530 sayılı Kanun ile (F) bendi eklenmiştir. Bu bende göre;
Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiği ve hükmün bu aykırılığa dayandığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olursa yargılamanın yenilenmesi gerekmektedir. Böylece, ulusal hukuka göre verilmiş olsa da, AİHM tarafından AİHS'ne aykırı olarak verildiği kabul edilen kararların, yargılamalarının yeniden yapılarak aykırılığın giderilmesi zorunlu hale getirilmiştir.
353 sayılı Kanun'un Yargılamanın yenilenmesi başlıklı 228'inci maddesinin son fıkrasında AİHM'nin bu tür kararlarının yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak kabul edilmesi ulusal yasalardaki Sözleşmeye aykırı kuralların değiştirilmesinin beklenilmemesi sonucunu doğurmuştur.
AİHS'nde insan hakları ile ilgili bir çok düzenleme bulunmakta ise de; olayımızla ilgili olan ve İÇEN davasında bahsi geçen adil yargılama hakkının düzenlendiği 6'ncı madde;
1) Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda açıklanır; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar davanın tamamı süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.
2) Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.
3) Her sanık başlıca aşağıdaki haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamaların niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;
e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşmadığı taktirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak şeklindedir.
Somut olayla doğrudan ilgili olduğu için, 6'ncı maddede bahsi geçen yargının tarafsızlığı konusunun açılması gerekmektedir.
Prof.Dr. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK ve Prof.Dr. Feyyaz GÖLCÜKLÜ'nün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması Kitabında belirtikleri gibi (11'inci. Ek Protokole Göre Hazırlanıp Genişletilmiştir 7'nci Bası Sh. 282, 283);
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafsızlık kavramını, objektif ve sübjektif olmak üzere iki ayrı açıdan ele almaktadır: Sübjektif tarafsızlık, mahkeme üyesi yargıcın birey sıfatıyla, kişisel tarafsızlığı; objektif tarafsızlık da kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenim yani hak arayanlara güven veren, tarafsız bir görünüme sahip bulunması; tarafsızlığı sağlamak için alınmış bulunan tedbirlerin organının tarafsızlığı konusunda makul her türlü şüpheyi ortadan kaldırır nitelikte olmasıdır. Bu konuda mahkemenin verdiği görünüme bakmak gerekir. Burada önemli olan husus demokratik bir toplumda mahkemelerin vatandaşa, özellikle ceza davasında sanığa verdikleri güven hissidir. Mahkeme, pek çok kararında, Adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi de lazımdır özdeyişine atıfta bulunmuştur. Objektif tarafsızlık değerlendirmesi organik (mahkemenin kuruluş şekli) ve fonksiyonel (görevin yerine getirilmesi tarzı) açıdan yapılmaktadır. (Mah. K., Delcount/Belçika, 17.1.1970, A 11, S 31; Piersack/Belçika, 1.10.1982, A 53, S 30; De Cubber/Belçika, 26.10.1984, A 86 S 26). Mahkemelere duyulan güvenin, büyük ölçüde, kurumun, üyelerden soyutlanarak, bir bütün olarak verdiği nesnel görünüme bağlı olduğu kuşkusuzdur. (Mah. K., Brandstetter/Avusturya, 28.8.1991, A 211, S 44)
İÇEN kararında, TSK'da görevli sivil personelin emre itaatsizlikte ısrar ve üste hakaret suçlarından askeri mahkemede yargılanması irdelenerek, sivil kişinin ordu mensubu askeri hakimler tarafından yargılanması AİHM'nin 6/1'inci maddesindeki adil yargılanma hakkına aykırı bulunmuştur. AİHM kararları, bir yönü ile sadece bakılan dava ile ilgili bir tespitte bulunmakta ve o davayı çözmekte ise de; İÇEN kararında olduğu gibi, bazı kararlarında ise, yargılama yapılan mahkemenin yapısına yönelik AİHS'ne aykırılık teşkil eden ulusal kurallara atıf yapmaktadır. Bu atıf nedeniyle benzer her yargılamanın AİHS'ne aykırı bulunacağı açıktır.
AİHM'nin AİHS'ne uyulup, uyulmadığı hususundaki belirleyici rolü ve Sözleşme birlikte göz önüne alındığında;
Milli Savunma Bakanlığında veya TSK'da görevli sivil memurların askeri mahkemelerde yargılanmaları sonucu verilecek kararların, AİHM'since adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır. AİHM'nin Sözleşmeyi yorumlamaya tek yetkili organ olması nedeniyle, Sözleşmeye aykırılığını saptadığı Türk yasalarının (MSB ve TSK'da görevli sivil memurların askeri mahkemelerde yargılanmalarına olanak tanıyan düzenlemelerin) uygulanmaması, sanığın adil yargılama hakkının ihlal edilmemesi bakımından somut olayda, adliye mahkemelerinde yargılanmasının sağlanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu bağlamda; Sivil Memur Yasemin SALİH'in hangi mahkemede yargılanacağı hususunda ortaya çıkan uluslararası antlaşma (AİHS) ile yukarıda bahsi geçen yasalar arasındaki uyuşmazlığın, Anayasa'nın 90'ıncı maddesinin son fıkrası kapsamında uluslararası antlaşma esas alınarak çözülmesi gerekli görüldüğünden, Başsavcılık itirazına atfen Daire kararının kaldırılmasına, sanığın yargılamasının adliye mahkemelerinde yapılması gerektiğinden, hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Başkan Hak.Tuğg. H. DENGİZ, Üyeler Hak.Alb. K. BAL ve Dz.Hak.Alb. T. SÖNMEZ, atılı suçla ilgili yargılama yetkisinin Askeri Yargıya ait olduğu görüşüyle karara katılmamışlardır.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1) Askeri Yargıtay Başsavcılığının 23.12.2011 tarihli ve 2011/4847-3407 (İtiraz: 2011/104) sayılı tebliğnamesi ile yapılan itiraza atfen ve resen, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin, mahkumiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına ilişkin, 6.12.2011 tarihli ve 2011/1068-1050 sayılı kararının KALDIRILMASINA;
2) Mahkumiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun'un 221/1'inci maddesi gereğince görev yönünden BOZULMASINA;
16.2.2012 tarihinde, Başkan Hak.Tuğg. H. DENGİZ, Üyeler Hak.Alb. K. BAL ve Dz.Hak.Alb. T. SÖNMEZ'in karşı oyları nedeniyle, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ:
Sanık Sivil Memur Yasemin SALİH hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasına bakma görevinin, AHİM'in emsal niteliğindeki İçen kararı kapsamında adliye mahkemesine ait olduğu yönündeki çoğunluk kararına aşağıdaki nedenlerle katılmıyoruz.
1) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)'nin İçen kararı incelendiğinde, başvuranın Sivil bir kişi olarak yalnızca askerlerden oluşan bir yargı mercii önüne çıkarılmasının adil yargılanma ilkesini ihlal ettiği yönündeki iddiasının kabul edildiği; Emre itaatsizliğin asker olmayan bir kişiye uygulanmasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)'nin 7'nci maddesine aykırı olduğu yönündeki iddiası kabul edilmediğinden ihlal kararı verilmediği görülmektedir. AİHM bu kararı ile Milli Savunma Bakanlığı kadro ve kuruluşunda sivil memur statüsünde çalışan sanığın, 353 sayılı Kanun'un 10/C maddesi kapsamında asker kişi sayılmasını ve 211 sayılı İç Hizmet Kanunu'nun 115/b maddesi uyarınca emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleyebileceğini kabul etmiş; bu hususu AİHS'ye aykırı görmemiştir.
Dolayısıyla, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşunda çalışan tüm sivil personelin, Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı amiri tehdit, amire hakaret, amire mukavemet amire fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar gibi askeri suçlarla; 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun'da yazılı amire saygısızlık, itaatsizlik, amire bilerek doğruyu söylememek gibi disiplin suçlarını işleyebileceklerine ilişkin Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarından dönülmesini gerektiren bir neden bulunmamaktadır.
Adliye mahkemelerinin uygulayabileceği Askeri Ceza Kanunu maddelerini gösteren 353 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinde, yukarıda belirtilen suçlara ilişkin maddelere yer verilmediğinden, Sivil personelin askeri mahkemelerde yargılanamayacaklarının kabulü ile, yerleşik uygulamadan fiilen vazgeçilmiş olmakta; sivil personelin bu tür suçları işleyemeyecekleri kabul edilmek suretiyle yasama organının görev alanına girilmiş bulunmaktadır.
2) AİHM kararlarının iç hukuk kurallarını ve iç mahkeme kararlarını doğrudan iptal etme yetkisi yoktur. Anayasa'nın 138'inci maddesi, mahkemeleri yürürlükte bulunan kanunlara göre karar vermekle yükümlü tuttuğundan, AİHS'nin Yüksek sözleşmeci taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme'nin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt eder şeklindeki 46'ncı maddesi, mahkemelere, yürürlükte bulunan kanunları göz ardı etme hakkını vermemektedir.
Nitekim, kadının evlendikten sonra sadece kızlık soyadını kullanabilmesine imkan tanınmamış olması AİHM'in 16.11.2004 tarihli Ü. Tekeli kararı ile AİHS'ye aykırı görülerek, ihlal kararı verilmesine rağmen, bu hususu düzenleyen 4721 sayılı Medeni Kanunun 187'nci maddesi yürürlükte bulunduğundan, Yargıtay bu yöndeki talepleri ret etmiştir (2'nci Hukuk Dairesinin 12.5.2009 tarihli ve 2008/3618 Esas, 2009/9413 Karar sayılı Kararı).
Nihayet, Anayasa Mahkemesi 10.3.2011 tarihli ve 2009/85, 2011/49 sayılı kararı ile, AİHM'in Ü.Tekell kararına rağmen söz konusu maddenin Anayasaya aykırı olmadığını kabul etmiştir.
3) Anayasa'nın 37'nci maddesinin hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağına ilişkin kanuni hakim güvencesi ilkesini düzenleyen hükmü ile mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğine ilişkin 142'nci maddesi hükmü birlikte dikkate alındığında, tabii hakim ilkesinin gözetilmesi gerektiği, bu gerekliliğe uyulmamasının yine Anayasa'nın 36'ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma ilkesinin ihlali sonucunu doğuracağı şüphesizdir. Mahkemelerin görev durumları tabii hakim ilkesi ile doğrudan bağlantılı bulunduğundan, kamu düzenini ilgilendirmekte; bu nedenle yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerekmektedir.
Dolayısıyla, AİHM kararlarının iç hukuk kurallarını ve iç mahkeme kararlarını doğrudan iptal etme yetkisinin bulunmaması ilkesi, mahkemelerin kanun ile düzenlenen görev sınırları bakımından daha bir önem kazanmaktadır. Bu nedenle olacak ki, AİHM'in, Devlet Güvenlik Mahkemeleri (DGM)'nin kuruluşunda askeri hakimlerin de yer alması nedeniyle AİHS'in 6'ncı maddesi kapsamında adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğine dair kararlarına rağmen, mevzuatta değişiklik yapılıncaya kadar eski uygulama sürdürülmüş; DGM'lerin kanundan doğan oluşum biçimi AİHM bu yönde karar verdi diye değiştirilmemiş, Anayasa'nın 143'üncü maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 18.6.1999 tarihine kadar yürürlükteki kanuna göre uygulamaya devam edilmiştir. Aynı şekilde, AİHM'in sivillerin askeri mahkemelerde yargılanmasının adil yargılanma ilkesine aykırı olduğu yönündeki kararlarına rağmen, 5271 sayılı CMK'nın 3'üncü maddesinde 26.6.2009 tarihli ve 5918 sayılı Kanun ile değişiklik yapılıncaya kadar, sivillerle askerlerin müşterek işlediği Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlar bakımından, 353 sayılı Kanun'un 12'nci maddesi uygulanmış ve siviller, askerlerle birlikte işledikleri Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlar nedeniyle askeri mahkemelerde yargılanmaya devam edilmiştir.
4) AİHM'in İçen kararında dikkate değer bir husus da, emsal gösterilen kararlara konu olayların İçen kararına konu olay ile benzerliğinin bulunmamasıdır. Sivillerin kesin belirlenmiş özel koşullarda askeri mahkemelerde yargılanmasını prensip olarak kabul eden AİHM, emsal olarak gösterdiği Ergin, Maszni ve Martin kararlarında, sivil kişilerin askeri mahkemede yargılanmasını haklı kılacak koşulların oluşmadığı kanaatine varırken; İçen kararında Hükümetin sivil bir kişinin askeri mahkemede yargılanmasını meşru kılacak herhangi bir zorlayıcı neden göstermediği gerekçesiyle, birbiri ile benzeşmeyen olayları aynı kapsamda kabul etmiştir. Dolayısıyla kanunlarda askeri şahıs olarak gösterilen sivil memurların 211 sayılı İç Hizmet Kanunu'nun 115/b maddesi kapsamındaki eylemleri ile ordu disiplininin bozulacağı; bozulan disiplinin en kısa sürede tesis olunması zorunluluğu nedeniyle bu kişilerin disiplin mahkemeleri de dahil olmak üzere askeri yargıda yargılanmaları gerektiği yönündeki, askeri yargının varlık nedeni ile ilgili hususlar irdelenmemiştir. Bu açıdan mahkeme kararının emsal teşkil edecek şekilde yerleşik bir karar niteliğinde olduğu da söylenemeyecektir.
5) Öte yandan, İçen kararında ihlal edildiği kabul edilen AİHS'nin 6'ncı maddesindeki adil yargılanma hakkına, 4709 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle T.C. Anayasası'nın 36'ncı maddesinde de yer verilmesi karşısında; görev kurallarını belirleyen iç hukuk hükümlerinin AİHS'ne aykırılığının öncelikle T.C. Anayasası'na da aykırılık oluşturacağının düşünülmesi gerekmektedir. Oysa Anayasa Mahkemesinin 8 Kasım 2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 25.11.2005 tarihli ve 2000/34 E., 2005/91 K. sayılı kararı ile, 4551 sayılı Yasa ile değiştirilen 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 3'üncü maddesinin TSK'da görevli sivil personel yönünden Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Bu durum dahi, TSK'da görevli sivil personelin asker kişi sayılmaları ve T.C. Anayasası'nın 145'inci maddesinde tanımlanan görev kuralları kapsamında askeri mahkemelerde yargılanacaklarına dair iç hukuk hükümlerinin, AİHS hükümlerine aykırılık teşkil etmediğini göstermektedir. Esasen çoğunluğun T.C. Anayasası'nın 90'ıncı maddesi anlamında, AİHS ile, TSK'da görevli sivil personelin askeri mahkemede yargılanması kurallarını gösteren kanunların farklı hükümler içerdiği şeklindeki kabulüne İçen kararı ile ulaşmak olası değildir. Sözü edilen karar, incelediği olay itibarıyla, başvuranın askeri mahkemede yargılanmasına esas alınan kriterlerin, somut ve yeterli olmadığına vurgu yapmaktadır. Kararda sözü edilen kriterler, 211 sayılı İç Hizmet Kanunu'nun 115/b maddesi ile belirlenen kriterler olup, her somut olayda bu kriterlerin değerlendirilmesi iç hukukumuzdaki uygulama gereğidir. Belirtilen kriterlerin incelenen olayda soyut ve yetersiz olduğunu dile getiren İçen kararı, mahiyeti itibarıyla iç hukukumuzda doğrudan uygulanabilir bir nitelik taşımamaktadır. Kaldı ki, sözü edilen karar ihlale ilişkin bir tespit niteliğinde olup, AİHS'nin 46'ncı maddesi gereğince benzer durumdaki ihlallerin sona erdirilmesi için alınacak tedbirler konusunda, taraf ülke konumundaki T.C. Devleti'nin seçme ve takdir hakkı bulunmaktadır. Mevzuatın AİHS ile uyumlu hale getirilmesi için yasal değişiklikler yapılması yasama organının görevleri arasında olmasına karşın, çoğunluğun kamu düzenine ilişkin görev konusunda yasama organı yerine geçerek adliye mahkemelerinin görevli olduğuna dair kararına katılmak mümkün değildir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy