(5237 S. K. m. 12, 131, 155, 257)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen eylemin, güveni kötüye kullanma veya görevi kötüye kullanma suçlarından hangisini oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; sanığın eyleminin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı görüşüyle Daire kararına itiraz etmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; sanığın, 2nci Kr.Hvcl.A.K.lığının 05.08.2009 tarihli emriyle 06.08.2009-20.08.2009 tarihleri arasında Şırnak 23üncü Jandarma Sınır Tümeni Hava Görev Komutanlığı emrinde görevlendirildiği, Hava Görev Komutanı tarafından mutemetlik görevinin verildiği, göreve katılan tüm personelin ise görev sonrası yurtiçi geçici görev yolluklarını ve operasyon tazminatını almak üzere sanığı mutemet olarak tayin ettikleri,
Sanığın, gerekli belgeleri hazırlayarak Hava Görev Komutanına da onaylattıktan sonra Şırnak Tümen K.lığına verdiği, bu ekibin icra ettikleri göreve ilişkin olarak toplam 2.208,31 TL tutarındaki geçici görev yolluğunun 21.08.2009 tarihinde, 1.212,98 TL tutarındaki operasyon tazminatının ise 24.08.2009 tarihinde ...Şubesi nezdindeki ... Nu.lı hesabına Şırnak Defterdarlığı tarafından EFT edilmesi sonrası yattığı,
31.08.2009 tarihinde U/H Tekns.Bçvş B.İ.nin parasını havale ettiği, 15.09.2009 tarihinde ise Kr.Plt.Yzb. U.A., Kr.Plt.Yzb. E.Y., Kr.Plt.Yzb. M.T.Y., Kr.Plt.Yzb. S.B. ve Kr.Plt.Yzb. B.Ö.nün hesaplarına yurtiçi geçici görev yollukları ve operasyon tazminatlarını havale ettiği,
Birinci görevin bitmesinden sonra 19.08.2009 tarihli emirle, 21.08.2009-03.09.2009 tarihleri arasında da Şırnak Hava Görev Komutanlığı emrindeki görevine devam eden sanığın, bu görevle ilgili olarak Hava Görev Komutanınca yine mutemet olarak görevlendirildiği, görev bitiminde yurtiçi geçici görev yolluğunu ve operasyon tazminatlarını almak üzere göreve katılan tüm personelin sanığı mutemet olarak tayin ettikleri, bu kapsamda 2.177,05 TL tutarındaki geçici görev yolluğunun ve 1.183,75 TL tutarındaki operasyon tazminatının 11.09.2009 tarihinde, sanığın . Şubesi nezdindeki ... Nu.lı hesabına Şırnak Defterdarlığı tarafından EFT edildiği, sanığın iki görevlendirmeyle ilgili olarak hesabına yatırılan paralarla, NESİNE isimli bahis sitesine ve eşine muhtelif havaleler yaptığı, nakit kullandığı, kişisel fatura ödemelerinde bulunduğu, ancak hak sahiplerine paraları zamanında havale etmediği,
12.10.2009 tarihinde geçici görev yolluğunun ve operasyon tazminatının ödenmediğinden bahisle Kr.Plt.Yzb. A.E.nin sanığı şikayeti üzerine hakkında işlem başlatıldığı, ikinci göreve ait görev yollukları ve operasyon tazminatlarını ödeyebilmek için aynı birlikte görev yaptığı arkadaşı Tekns.Kd.Üçvş. M.Y.den 1.250 TL tutarında borç aldığı, ayrıca görev yaptığı yerdeki Başteknisyen tarafından Bçvş. Ü.K.ye talimat verilerek Takım ihtiyaçları için oluşturulan havuzdan 1.000 TL tutarında borç paranın sanığın hesabına havale edildiği, böylece yaklaşık 34 günlük gecikmeyle 14.10.2009 tarihinde ikinci göreve katılan Kr.Plt.Bnb. N.G., Kr.Plt. Yzb. H.E., Kr.Plt.Yzb. B.Ö., Kr.Plt.Yzb. A.E., Kr.Plt. Ütğm. S.G.nün hesaplarına, 15.10.2009 tarihinde ise Kd.Üçvş. E.K.nin hesabına geçici görev yolluğu ve operasyon tazminatları parasını havale ettiği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Askeri Mahkeme tarafından sanığın eyleminin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek, mahkumiyetine karar verilmiş ise de;
Konuyla ilgili mevzuat incelendiğinde;
TCKnın güveni kötüye kullanma başlıklı 155inci maddesi, (1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır ... ,
TCK'nın görevi kötüye kullanma başlıklı 257nci maddesi (6086 sayılı Kanunla 08.10.2010 tarihinde yapılan değişiklik sonrası), (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. , ASCK'nın 131inci maddesi, Askeri bir hizmet yaparken veya vazifeyi suistimal ederek bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş olan para veya kıymeti ne olursa olsun bir eşyayı yahut kendisine tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile her türlü askeri erzak, eşya ve hayvanları çalanlar veya zimmetine geçirenler, yahut ihtilas edenler veya satanlar, yahut rehine verenler ve bunları bilerek satın alanlar veya rehin kabul edenler veya gizleyenler beş seneye kadar ağır hapis cezasıyla cezalandırılırlar. ... şeklinde düzenlenmiştir.
Güveni kötüye kullanma suçu ile korunan hukuki değer, kişilerin mülkiyet hakkıdır. Söz konusu suçun oluşabilmesi için mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişki gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Fail ile malik arasındaki hukuki ilişki karma veya sui generis bir sözleşme ile tesis edilmiş olabilir (5237 sayılı Kanunun 155inci maddesiyle ilgili gerekçenin 4üncü paragrafı). Bu nedenle; söz konusu suçun oluşabilmesi için, failin suç konusu şey üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olacak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkar etmesi gerekir.
TCK'nın 257nci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunda; görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması halinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyeti ile sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması halinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.
Görevi kötüye kullanma suçu, genel, tali ve tamamlayıcı bir suç tipidir. Bu nedenle; görevin gereklerine aykırı davranışın başka bir suçu oluşturmadığı hallerde, kamu görevlisini bu suça istinaden cezalandırmak gerekir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 15.01.2009 tarihli ve 2009/114 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
ASCKnın Mallara karşı yapılan diğer cürümler başlığı altındaki 8inci faslında yer alan 131 inci maddede düzenlenen zimmet suçunun oluşabilmesi için; bir hizmet veya vazifeden ötürü tevdi veya emanet edilmiş para veya eşyanın veya tevdi veya emanet edilmiş olmasa bile her türlü askeri eşyanın kendisi veya başkası lehine bir yarar sağlanması amacıyla zimmete geçirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, asker kişinin ister Hazineye, ister bireye ait olsun, görevinden dolayı usulüne uygun kendisine tevdi edilmek suretiyle zilyetliğinde (denetim, muhafaza ve tevdi sorumluluğu altında) bulunan ve bir değer ifade eden parayı, para hükmündeki evrakı, senedi, taşınabilir malları sarf etmesi, karşılıksız kullanması veya başkasına kullandırması zimmet suçunu oluşturmaktadır.
Kanun koyucu, askeri eşya için tevdi veya emanet edilme koşulunu aramamış iken, askeri eşya vasfını haiz olmayan sair eşya için görev sebebiyle tevdi veya emanet edilme şartını öngörmüştür. Ancak, her iki halde de, askeri bir hizmetin yapılması sırasında veya vazifenin suistimali suretiyle eylemin yapılmış olması, ön koşul olarak belirlenmiştir.
Hizmet kavramı, ASCKnın 12nci maddesinde, Bu kanunun tatbikatında hizmet tabirinden maksat, gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde; Askeri vazife kavramı ise, TSK İç Hizmet Kanununun 7nci maddesinde, Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktır. şeklinde tanımlamıştır.
Zimmet suçunun maddi unsuru, hizmet veya vazifeden ötürü bir değerin failin mal varlığına girmesidir.
Bir kamu göreviyle görevlendirilen kişi, bu kamu faaliyetinin yürütülmesi sırasında görevinin gerekli kıldığı yükümlülüklere uygun hareket etmek zorundadır. Bu nedenle; zimmet suçunu cezalandırmakla korunan hukuki menfaat, mal varlığına zarar verilmemesini korumak olmayıp, kamu idaresine karşı dürüst davranılmasını temin etmektir.
Dava konusu yapılan geçici görev yolluğu ve operasyon tazminatı hukuki mahiyeti incelendiğinde;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa dayanılarak çıkarılan Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 8inci maddesinde;
Ödeme; gerçek kişilerde alacaklıya veya duruma göre vekiline, velisine, vasisine veya mutemedine; alacaklının ölümü halinde varislere; tüzel kişilerde ise kanuni temsilcilerine veya bunların tayin ettikleri vekillere; kayyım tayinini gerektiren durumlarda kayyıma yapılır.
Ödemenin yapılacağı kişi aşağıda belirtilen belgelere göre tespit edilir,
ı) Kamu personelinin aylık, ücret ve düzenli olarak yapılan benzeri alacaklarının, harcama yetkililerince yazılı olarak görevlendirilen mutemetlere ödenmesinde Mutemet Görevlendirme Yazısı,
j) Kamu personelinin yolluk, tedavi gideri ve benzeri münferit alacakları ile kamu personeli olmayan kişilerin hizmetleri karşılığı gerçekleşen yolluk, ders ücreti, huzur ücreti, konferans ücreti ve benzeri alacaklarının mutemetlerine ödenmesinde, her ödemeyle ilgili Şahsi Mutemet Dilekçesi,
l) Alacakların hak sahiplerinin banka hesaplarına aktarılması suretiyle ödenmesinde, alacaklının harcama birimince onaylanmış yazılı talebi (Hak sahipleri tarafından düzenlenen fatura üzerinde alacaklının banka hesap numarasının yer alması halinde ayrıca yazılı talepleri aranmaz),
Kamu personelinin aylık, ücret ve düzenli olarak yapılan benzeri alacaklarının mutemetlere ödenmesine ilişkin görevlendirme yazıları, mali yılın ilk ayında ödeme belgesi ile birlikte muhasebe birimine verilir. Mutemet değişikliği halinde yeni mutemet ayrı bir görevlendirme yazısı ile muhasebe birimine bildirilir. Görevlendirme yazıları, muhasebe biriminde açılacak dosyalarda saklanır. ... denilmektedir.
Bu hükümlere göre, hak edilen ödemelerin (aylıklı ücret ve düzenli alacaklar) kamu personeli alacaklıya doğrudan veya alınmış olan yazılı talebine istinaden banka hesabına ya da mutemetlerine yapılmasının gerektiği, düzenli alacaklar yönünden harcama yetkilisince mutemet görevlendirilmesinin şart olduğu, ancak Yönetmeliğin k fıkrasındaki münferit alacaklar yönünden alacaklının mutemedine bir ödeme yapılması isteniyorsa; kamu görevlisinin şahsi mutemet tayin dilekçesi vermesi gerektiği, bu mutemedin düzenli alacak mutemedi veya alacaklının tayin edeceği herhangi bir kişi olabileceği anlaşılmaktadır.
Süreli bir görev olan Hava Görev Komutanlığı bünyesinde tanımlanan mutemedin münferit alacak niteliğindeki ödemelerin yerine getirilmesinde işlemleri kolaylaştırmak, tek elden belge hazırlanmasını sağlamak amacıyla oluşturulduğu ve şahsi mutemet olduğu görülmektedir.
Somut olayda; sanığın mağdurların verdiği şahsi mutemet dilekçelerini kullanarak mağdurlara ait geçici görev yollukları ve operasyon tazminatlarını aldığı sabit ise de, bu işlemin yürüttüğü askeri görevin gereği olmadığı, kişiler arası güvene dayalı bir işlem olduğu görülmektedir. Mağdur olan kişiler, Merkezi Yönetim Harcamalar Belgesi Yönetmeliğinin 8inci maddesi gereğince geçici görev yolluklarını ve operasyon tazminatlarını kendileri alabilecek gibi, sanıktan başka bir kişiyi de şahsi mutemet tayin edebilecek durumdadırlar, kaldı ki dava konusu olaydan sonra bu paralar doğrudan hak sahiplerinin hesabına yatırılmaya başlanmıştır. Bu bağlamda sanığın buradaki mutemetliği; görevden dolayı yapılması zorunlu olan ve ASCKnın 12nci maddesi kapsamında bir hizmetten kaynaklanan mutemetlik görevi olmayıp, güven ilişkisinden kaynaklanan şahsi bir mutemetliktir.
Böylece, sanığın suç konusu mutemetliği yapmak istememesi sonucu, herhangi bir görev suçu oluşmayacağı, sanık ile mağdurlar arasındaki ilişkinin güvene dayalı bir ilişki olduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy