Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2012/67 Esas 2012/66 Karar

(1632 S. K. m. 109, 111, 115, 117, 168, 169, 171)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nöbet yerini terk ettiği belirlenen askerin kelepçelenerek bekletilmesi için emir vermek ve bu emir gereğini yapmak eylemlerinin hangi suçu oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır.

Daire, dava konusu eylemin emir veren kişiler bakımından astına memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu işlemek için emir vermek suçunu oluşturacağını kabul etmişken, Başsavcılık, astına kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak için emir vermek suçunun oluşacağı görüşündedir.

Sanıklar J.Bnb. T.S. ve J.Kd.Üçvş. B.Ş. haklarında astına suç işlemek için emir vermek suçundan verilmiş olan beraat hükümlerinin bozulmasına ilişkin Daire kararına yönelik itirazın incelenmesi

Dava Konusu Olay ve Kanıtlar

Sanık J.Bnb. T.S.'nin ... İl Merkez Jandarma Komutanı olarak, sanık J.Kd.Üçvş. B.Ş.'nin ... İl Merkez Jandarma Karakol Komutanı olarak, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.K.'nin de .Jandarma Karakolunda Destek Tim Komutanı olarak görevli oldukları;

J.Er E.B.’nin, 20.03.2009 tarihinde, 08-10, 12-14 ve 18-20 saatleri arasında 3 Nu.lı Çevre Emniyet Nöbetçisi olarak görevlendirildiği; saat 19.00 sıralarında, sanık J.Astsb.Kd.Üçvş. B.Ş. ve sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.K. tarafından J.Er E.B.’nin nöbet yerini terk ederek kazan dairesine girdiğinin tespit edildiği; anılan askerin ilk sorgusunda, gün boyu nöbet tuttuğunu, temel ihtiyaçlarını karşılamak için bile nöbet yerinden ayrılamadığını ve ısınmak için kazan dairesine gittiğini ifade ettiği; bu durumun telefonla kendisine bildirilmesi üzerine sanık J.Bnb. T.S.'nin J.Er E.B. hakkında suç dosyası tanzim edilmesi emrini verdiği; konuyla ilgili olarak ifadesinin alınması sırasında J.Er E.B.'nin bir takım asabi davranışlarda bulunması üzerine durumun tekrar J.Bnb. T.S.’ye bildirildiği ve onun; anılan askerin sakinleşinceye kadar kelepçe takılarak muhafaza altında tutulması, sakinleşmesi halinde kelepçesinin sökülmesi, aynı tavrının devam etmesi halinde göz altına alınmak üzere İl Merkez Jandarma Komutanlığına getirilmesi talimatı doğrultusunda, sanık B.Ş.'nin emri ile J.Er E.B.'nin M.K. tarafından kelepçelenerek, 20.3023.30 saatleri arasında karakol bahçesinde 3 Nu.lı mevzideki nöbetçinin yanında oturtulmak suretiyle bekletildiği; daha sonra kelepçelerinin söküldüğü ve nöbet çizelgesine uygun olarak nöbete sevk edildiği anlaşılmaktadır.

Sanık J.Kd.Üçvş. B.Ş., savunmalarında; Komutanı olduğu Karakolun PKK terör örgütünün hedefi olabilecek bir yerde konuşlu olduğunu ve bu sebeple çevre emniyet nöbeti görevlerinin büyük önem arz ettiğini, J.Er E.B.'nin daha önce uç çevre emniyet nöbetçisi iken uygunsuz davranışlarda bulunması ve nöbet talimatlarına aykırı hareket etmesi sebebiyle iki hafta sonu izinsizlik cezası ile cezalandırılmış olduğunu, uygunsuz davranışlarının ve ilgisizliğinin devam etmesi nedeniyle Karakola 25 metre uzaklıktaki nöbet yerinde görevlendirilmeye başlandığını; olay günü anılan askerin nöbet yerini terk ettiğinin belirlenmesi üzerine durumu İl Merkez Jandarma Komutanı J.Bnb. T.S.’ye bildirdiğini, aldığı emir gereğince J.Er E.B. hakkında suç dosyasının hazırlanması sırasında anılan askerin sıkıntılı ve panik halinde olduğunu, sorulara cevap vermediğini ya da geç cevap verdiğini, kafasını sağa sola imalı çevirdiğini gözlediğini; bir hafta kadar önce Karakolda kavga olayının meydana gelmesi, bunun sonucunda erlerden birinin kendisine zarar vermiş olması nedeniyle J.Er E.B.’nin gözlediği davranışlarını İl Merkez Jandarma Komutanına bildirdiğini, Onun; anılan askerin, kendisine ve çevresine zarar vermemesi amacıyla geçici olarak kelepçelenmesi, anormal hareketlerinin devam etmesi halinde göz altına alınmak üzere getirilmesi doğrultusundaki emri üzerine, sanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. M.K.’ye emir verilmek suretiyle, J.Er E.B.’nin, elleri kelepçelenmek ve Karakol bahçesindeki piknik masası üzerinde oturtulmak suretiyle 45 dakika kadar bekletildiğini, daha sonra sakinleşmesi üzerine kelepçesi çıkarılmak suretiyle serbest bırakıldığını; amaçlarının disiplinin sağlanması olduğunu ve suç işleme kastı olmadığını ifade etmiştir.

Sanık J.Bnb. T.S., savunmalarında; Karakol Komutanı tarafından telefonla aranarak, J.Er E.B.'nin nöbet yerinden ayrılarak kalorifer dairesine gittiğinin bildirilmesi üzerine, suç dosyası düzenlenmesi için emir verdiğini; daha sonra tekrar aranarak, askerin istenmeyen hareketleri olabileceğinin, ruh halinin garipleştiğinin ve asabi tavırlar sergilediğinin söylenmesi üzerine, ASCK’nın 169’uncu maddesindeki yetkisine dayanarak anılan askerin kelepçelenerek muhafaza altında tutulması, sakinleşmesi halinde kelepçesinin çözülmesi, aksi taktirde gözaltı odası bulunan İl Merkez Jandarma Karakol Komutanlığına getirilmesini istediğini, amacının disiplinin sağlanması olduğunu ve suç işlemediğini beyan etmiştir.

Katılan J.Er E.B. ise; akşama kadar değiştirilmeden nöbet tutması nedeniyle saat 19.00 sıralarında dayanamayıp kazan dairesine girdiğini, bu durumunun tespit edilmesi üzerine hakkında dosya düzenlendiğini, saat 20.00’de sanık Muhammet tarafından savunmasının alındığını, 20.30 sıralarında ise kelepçe takıldığını, tutuklandığının söylenmediğini, 3 saat kadar 3 Nu.lı Mevzi nöbetçisinin yanında kelepçeli olarak oturtulduğunu ve 23.30 civarında kelepçenin çıkarıldığını söylemektedir.

Dinlenen diğer tanık beyanlarına göre, Katılanın, 20.30 -23.30 saatleri arasında yaklaşık üç saat boyunca, kelepçeli olarak tutulduğu, tuvalet ihtiyacının nöbetçi çavuşa haber verilmek suretiyle giderilmesi yoluna gidildiği anlaşılmaktadır.

İlgili Hükümler

TCK’nın 109’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında: "Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.”;

ASCK’nın 168’inci maddesinin 1’inci fıkrasında: “Her amir emri altındaki şahıslara disiplin cezaları vermeye selahiyetlidir.”;

ASCK’nın 169’uncu maddesinde: “168’inci madde hükümlerini bozmamak şartıyla, her üst emri altında olmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeğe veya ettirmeğe selahiyetlidir. Ancak bu tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhal mevkufun disiplin amirine bildirilmelidir.” ;

ASCK’nın 109’uncu maddesinde:

“1) Rütbe veya makam ve memuriyetinin nüfuz ve salahiyetini suiistimal ederek madununa bir suçun yapılmasını teklif eden amir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur.

2) Suç yapılır veya yapılmaya teşebbüs edilirse, faili asliye muayyen olan ceza, emir veren hakkında (M. 50) arttırılarak

hükmolunur.”;

ASCK’nın 111 ’inci maddesinde: “Ceza vermek selahiyetini tecavüz ederek ve bilhassa hak edilmemiş veya müsaade olunmamış bir cezayı kasten verenler beş seneye kadar hapsolunur.”;

ASCK’nın 115’inci maddesinde:

“Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst, bir aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bu işlem, siyasi bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı takdirde altı aydan aşağı olmamak üzere hapis cezası verilir.”;

Hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca ASCK’nın 171’inci maddesi uyarınca gösterilen cetvelde, disiplin amirlerinin kendilerinin ve ceza verdikleri kişilerin rütbelerine göre verebilecekleri disiplin cezaları ve bunların süreleri gösterilmiş bulunmaktadır. ASCK’nın 168 ve 171’inci maddeleri uyarınca, her amir, emri altındaki kişilere, gösterilen cezaları Kanun'un izin verdiği miktarda vermek yetkisine sahip bulunmakta; buna karşılık, amir konumunda olmayan üstlerin ceza vermek yetkileri bulunmamaktadır.

Amir olmayan üstlerin, ancak, ASCK’nın 169’uncu maddesi uyarınca geçici olarak tutuklama veya tutuklatma yetkileri bulunmakta; bunun için de disiplinin temini ihtiyacının doğmuş olması gerekmektedir. Kişi özgürlüğüne ilişkin olması nedeniyle bu yetkinin kullanımında çok titiz davranılması, ceza vermek yetkisinin esas itibarıyla amirlere ait olduğu dikkate alınarak, disiplinin acilen temini zorunluluğu olmayan hallerde astın amirine şikayet edilmesi, ancak zorunluluk gösteren hallerde tutuklamaya başvurulması gerekmektedir. Bu halde de durumun derhal disiplin amirine bildirilmesi, Kanun'un açık hükmü gereğidir.

Astına suç yapmak için emir vermek suçunun oluşumu için, failin, rütbe, makam veya memuriyetinin güç ve yetkilerini kötüye kullanarak astına suç işlemesini teklif etmesi gerekmekte, ast tarafından suçun işlenmemesi halinde maddenin birinci fıkrası uyarınca cezalandırma yapılması, suçun işlenmesi veya işlenmeye kalkışılması halinde işlenen suç için öngörülen cezanın artırılması gerekmektedir. Maddeyle korunan hukuki menfaat, üst konumundaki kişilerin, astlarını kullanmak suretiyle suç işlemelerinin önlenmesidir.

Hak edilmemiş veya müsaade olunmamış disiplin cezası vermek suçunun oluşumu için, disiplin cezası veren failin, ASCK’nın 171’inci maddesine merbut cetvelde gösterilen ceza vermek yetkisini aşarak yetkisinin üzerinde ceza tayin etmesi veya müsaade olunmamış bir cezayı kasten vermesi gerekmektedir. Düzenlemeyle, astların, amirlerinin keyfi ceza işlemlerine muhatap olmalarının engellenmesi amaçlanmaktadır.

Memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunun oluşumu için, amir veya üst tarafından;

- Emir vermek yetkisinin ve memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması suretiyle mevzuatın dışına çıkılması

- Herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında bir işlem yapılması veya yapılmasının emredilmesi

- Yapılan bu işlemin keyfi olması

Gerekmektedir.

Maddeyle korunan menfaat, kişilerin ve özellikle ast konumundaki kişilerin hukukudur ve bunların, amir ve üstleri tarafından keyfi muamelelere maruz bırakılmaları önlenmek istenmiştir.

TCK’nın 109’uncu maddesinde düzenlenmiş olan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşumu için, bir kişinin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek ya da bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması gerekmektedir. Bu suç ile korunmak istenen hukuki değer, bireylerin hareket özgürlüğüdür.

Değerlendirme

Dava konusu olayda, İl Merkez Jandarma Komutanı olan sanık J.Bnb. T.S.'nin, J.Er E.B.'nin amiri olduğunda, işlediği suçla ilgili soruşturma yapması veya yaptırması, disiplinin temini için gerekli önlemleri alması ve gerektiği takdirde disiplin cezası vermek yetkisi bulunduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Ancak, yukarıda açıklanan hükümler kapsamında, anılan askeri yaklaşık üç saat boyunca kelepçeli olarak tutmak gibi bir yetkisi yoktur. Sanık, bu durumu, ASCK’nın 169’uncu maddesinin verdiği yetki kapsamında geçici tutuklama yetkisinin kullanılması olarak ifade etmiş ise de; elde edilen kanıtlara, anılan askerin ortaya koyduğu davranış şekline ve sebebine göre, disiplinin acilen temini zorunluluğu şartlarının bulunmadığı görülmektedir.

Kaldı ki; disiplin cezası vermek yetkisine haiz olan sanığın, bunun için gerekli araştırma ve soruşturmayı yaparak sonucuna göre mahkemeye sevk etme veya disiplin cezası uygulama gibi en uygun hal tarzını belirleme olanağı varken, bu yola gitmeden, yetkisi dışında ve hoş olmayan bir uygulama yapılması için emir vermesi, Karakol Komutanı olan sanık J.Kd.Üçvş. B.Ş.’nin de aynı şekilde diğer sanığa emir vermesi eylemleri, tamamen keyfi bir işlem yapılmasına yönelik bulunmaktadır.

J.Er E.B.’nin, elleri kelepçelenmek ve Karakol bahçesindeki piknik masası üzerinde oturtulmak suretiyle yaklaşık üç saat kadar bekletilmesi eyleminin keyfi olarak gerçekleştirilmesi nedeniyle, sanıkların eylemleri de, Daire tarafından kabul edildiği üzere, ASCK’nın 109’uncu maddesinin 2’nci fıkrası kapsamında astı hakkında keyfi bir işlem yapılması için emir verilmek suretiyle astına memuriyet nüfuzunu kötüye kullanması için emir vermek suçunu oluşturmaktadır.

As.Yrg.Drl.Krl.nun 10.09.1981 tarihli ve 1981/104-101; Askeri Yargıtay 5’inci Dairesinin 14.10.1987 tarihli ve 1987/618-602; Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 23.02.1988 tarihli ve 1988/158-139 ve Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 17.06.1997 tarihli ve 1997/366-363 sayılı kararlarında da aynı görüş benimsenmiştir.

Tebliğnamede; sanıkların eylemlerinin, astına, TCK’nın 109’uncu maddesi kapsamında kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak için emir vermek suçunu oluşturacağı ileri sürülmüş ise de; esas itibarıyla sanıkların, mağduru hürriyetinden yoksun bırakmak, bir yere gitmesine veya bir yerde kalmasına engel olmak düşüncesiyle hareket etmedikleri, eylemlerinin sanığın disipline etmek amacıyla kendilerine tanınan kanuni yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle keyfi işlem yapmak olduğu anlaşılmak ve kabul edilmek suretiyle, bu görüşe iştirak edilmemiştir.

Bu sebeplerle, itiraz istemine konu Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy