(1632 S. K. m. 12, 87, 88)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen hizmetten sıyrılmak maksadıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir.
Daire; sanığa yüklenen suçun sübuta ermediğini, mahkumiyet hükmünün isabetli olmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın hizmetten sıyrılmak maksadıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini belirterek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyadaki delillerden; . Komutanlığında Tabur Komutanı olarak görev yapan P.Kur.Yb. A.Ç.nin, 16.09.2008 tarihinde saat 09.15 sıralarında, Karargah Bölük Komutanlığı emrinde tabip olarak görevli olan sanığı makam odasına çağırdığı ve icra edilecek iç güvenlik operasyonuna doktor ihtiyacını karşılamak için katılacağını, bu yönde gerekli hazırlıkları yapmasını emrettiği, sanığın, Tabur Komutanına rahatsız olduğunu, komando olamayacağına ve ağır bedeni faaliyetleri yapamayacağına dair doktor raporunun bulunduğunu söylediği, Tabur Komutanının ise birliğin komando birliği olmadığını, ayrıca kendisine operasyon süresince ağır malzemeler taşıtılmayacağını, kumanya, ilaç ve benzeri ağır malzemelerin taşınmasında yardımcı bir personel ve sıhhiye erlerini görevlendireceğini, operasyonun düz bir arazide saatte 2-3 km lik yavaş tempo ile yürüyüş şeklinde icra edileceğini açıklayarak sanığa yeniden emir verdiği, buna rağmen sanığın muayene olmak istediğini ve operasyona çıkmayacağını belirttiği, Tabur Komutanı tarafından sanığa daha önce doktora çıktığı ve sıhhi durumunun bu operasyona katılması için engel oluşturmadığı söylenmesine rağmen, sanığın tekrar kalp rahatsızlığı olduğunu söyleyerek muayene olmak istediğini belirttiği, neticede sanığın Tabur Komutanlığınca icra edilen operasyona kısmen de olsa iştirak etmediği ve operasyonun tabip olmadan gerçekleştirildiği anlaşılmakta, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
ASCKnın 87nci maddesinde düzenlenen Emre itaatsizlikte ısrar suçu, askeri hizmete ilişkin bir emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunu, Hizmetten kısmen ya da tamamen sıyrılmak özel kastı ile yapanların cezalandırılmaları ile ilgili düzenleme ise, ASCKnın 88inci maddesinde yer almaktadır. Yani ASCKnın 88inci maddesi, bu suçun daha ağır (nitelikli, mevsuf) şeklini düzenlemektedir.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak Hizmete ilişkin bir emrin varlığı gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanununun 6ncı maddesinde, Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir; ASCKnın 12nci maddesinde de, Bu Kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde tanımlanmıştır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 26.06.2008 tarihli, 2008/139129 Esas ve Karar sayılı kararında kabul edildiği ve uygulamayla da bu yönde şekillendiği gibi; ASCKnın 88inci maddesinde düzenlenen hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun varlığı için, Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılma özel kastının bulunmasının yanı sıra, verilen görevin somut bir görev olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine gereksinim duyulması gibi hususların mevcudiyeti gerekli bulunmaktadır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun manevi unsuru, astın itaatsizlik kastıyla hareket ederek emri hiç yapmamasıdır. Kast, kişi ile işlediği fiil ve neticesi arasında manevi bir bağ kurmaktadır. TCKnın Kast başlıklı 21inci maddesinin ilk fıkrasında; Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, yasal tanımda yer alan tüm unsurları bilmesi ve istemesi gerekmektedir.
Somut olayda; Birlik Komutanlığınca olay tarihinden iki ay kadar önce İskenderun Asker Hastanesine sevk edilen sanığa, 16.7.2008 tarihinde Kardiyoloji Polikliniğinde yapılan muayenesi sonucu, Nonklasik MVP + minimal MY teşhisiyle askerliğe elverişli olduğu, komando olamayacağı, ağır bedeni faaliyetlerden muaf tutulması gerektiğine dair rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Olaydan sonra, Tabur Komutanı tarafından, sanık hakkındaki 16.07.2008 tarihli rapor eklenmek suretiyle, sanığın ağırlık taşıtılmaksızın günlük 1-2 km gibi kısa mesafeli yürüyüşleri öngören operasyon görevlerinden muaf tutulup tutulmayacağının bildirilmesinin istenmesi üzerine, yine ... Asker Hastanesinde görevli Kardiyoloji Uzmanı tarafından 13.10.2008 tarihinde yapılan muayenesi sonucu, sanığın operasyon görevlerinden muaf tutulmasının, operasyonlarda görevlendirilmemesinin ve üç ayda bir kontrol muayenesine gelmesinin uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.
Askeri Mahkemece, sanık hakkındaki 16.07.2008 tarihli rapor ışığında mütalaasına başvurulan Tbp.Atğm. F.Ö. tarafından, sanığa PAT teşhisi konulup konulmadığının şüpheli olduğu, raporu veren doktor tarafından da bu şüphenin tespit edilemediği, kanaatine göre sanığın 24 saatlik süre içerisinde 1-2 km lik yürüyüş yapmasının sağlığını etkileyecek yönü bulunmadığı, ancak günlük 8-10 km yürüyüş ya da ağır bedeni faaliyetleri yapmamasının gerektiği, Nonklasik MVP + minimal nitrat yetmezliği tanısı için EKO kardiyografisinin çekilmesi gerektiği ve PAT tanısı konulması durumunda kişinin askerliğe elverişsiz hale geleceği belirtilmiş,
Bilirkişinin mütalaası doğrultusunda, sanığın gördüğü tedavilere ilişkin belgeler Birliğinden ve . Asker Hastanesinden temin edildikten sonra, kardiyolojik açıdan durumunun değerlendirilmesinin istenmesi üzerine, ... Asker Hastanesinde yapılan muayenesi sonucu düzenlenen 10.12.2009 tarihli, 704 numaralı Sağlık Kurulu Raporunda, Mitral kapak uçları ve kordalarda hafif kalınlaşma. Eser mitral yetmezliği mevcut. Yorum.: Klinik önemi olmayan eser mitral ve triküspit yetersizliği şeklinde açıklama yapılarak, sanığa Fizyolojik üfürüm tanısı konulmuş ve A/42 F-1 Askerliğe elverişlidir. Komando olamaz kararı verilmiş, bu Rapor üzerine mütalaasına başvurulan kardiyoloji uzmanı Tbp.Atğm. H.A. tarafından, sanık hakkında; Eser mitral yetmezliği ve triküspit yetersizliğinin, kalp kapakçıklarındaki kan kaçağı olması halini gösterdiği, ancak bunun minimal seviyede olup risk içeren bir durum olmadığı, Sağlık Kurulu Raporunda da belirtildiği gibi sanığın askerliğe elverişli olduğu, bu durumda olan hastalara ağır spordan muafiyet önerildiği; ağır spordan ise, sırtında sırt çantası ile uzun mesafeli koşu, 8-10 km koşu, standarda uygun pentatlon koşusu gibi ağır sporların anlatılmak istendiği, 2-3 km lik bir yürüyüş için herhangi bir engelin söz konusu olmadığı şeklinde görüş bildirildiği görülmektedir.
As.Yrg.Drl.Krl.nun 09.12.2010 tarihli, 2010/121-119 Esas ve Karar sayılı kararında ayrıntılarıyla izah edildiği üzere; ceza kanunları tarafından suç olarak yaptırıma bağlanan bir eylem nedeniyle mahkumiyete hükmedilebilmesi için, maddi unsur yanında, manevi unsurun (kast) da mevcut olması gerekmektedir.
Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır.
Sanığın kalbinden rahatsız olduğu ve bu rahatsızlığın hareketlerini kısıtladığı hususunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Olaydan iki ay önce aldığı rapor nedeniyle, ağır bedeni faaliyetlerden muaf tutulması gereken sanığın; her an silahlı bir çatışma çıkması ve bu nedenle manevra yapılması gibi önceden tahmin edilemeyecek ağır bedeni hareketler içeren davranış biçimleri ile karşılaşılması ihtimali bulunan iç güvenlik operasyonuna katılması durumunda; bünyesindeki rahatsızlıktan kaynaklanabilecek sorunlardan endişelendiği görülmektedir. Bu endişeleri kapsamında doktora sevkini isteyen, ancak bu yöndeki haklı talepleri kabul edilmeyen sanığın, hizmetten sıyrılmak kastı ile değil, hakkını aramak maksadıyla hareket ettiği, üzerine atılı suçun kasıt (manevi) unsuru itibarıyla oluşmadığı sonucuna varıldığından; itirazın reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy