(5237 S. K. m. 155, 168, 245)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sübutu kabul edilen eyleminin, sadece banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu mu, yoksa hem banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunu, hem de güveni kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağına ilişkin bulunmaktadır.
Daire; sadece banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun oluştuğunu kabul etmiş ve bu suçtan verilmiş olan mahkumiyet hükmünün onanmasına karar vermiş iken;
Başsavcılık; sanığın eylemlerinin, banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yanında güveni kötüye kullanma suçunu da oluşturduğu, mahkumiyet hükmünün sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınarak suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşündedir.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle maddi olayla ilgili kabulün incelenmesi gerekmektedir.
Maddi Olay ve Kabul
Dosya içindeki kanıtlara, sanığın ve katılanın beyanlarına, iddia ve kabullere göre; sanığın, Söğütte bulunan Jandarma Ulaştırma Eğitim Bölüğünde Posta Komutanı olarak görevli olduğu 2008 yılı Kasım ayı içerisinde, kendi Postasında görevli olan katılan J.ErT.T.den 40 TL borç para istediği; katılanın parasının bankamatik kartında olduğunu söylemesi üzerine bankamatik kartını istediği, katılanın da, hesabından 40 TL para çekmesi için, bankamatik kartını ve şifresini verdiği, sanığın bu şekilde temin ettiği bankamatik kartını katılanın rızası dışında kullanarak; 14.11.2008 tarihinde, 63 TL tutarında alışveriş yaptığı ve ATMden 50 TL para çektiği; 17.11.2008 tarihinde, ATMden, 20 TL, 20 TL, 30 TL ve 40 TL olmak üzere dört ayrı işlemde 110 TL para çektiği;
25.11.2008tarihinde, iki farklı yerden 3,40 TL ve 1 TL tutarlarında alışverişler yaptığı, katılanın çeşitli defalar kartını istemesine rağmen, evde unuttuğu bahaneleriyle iade etmediği, parasını istemesi üzerine 20 TL verdiği, 16.01.2009 tarihinde katılana bankamatik kartını iade ettiği, katılanın çarşı iznine çıktığında hesabındaki para azalmasını tespit ederek bu durumu Bölük Çavuşuna ve daha sonra da Bölük Komutanına bildirdiği; sonuç olarak, sanığın, katılana ait banka kartını ve şifresini kullanmak suretiyle, üç ayrı günde, birden fazla işlemle katılanın hesabından toplam 227,40 TL kullandığı, bunun 187,40 TL tutarındaki kısmının, katılanın rızası dışında kullanıldığı anlaşılmaktadır.
İddianame İle Dava Konusu Yapılan Eylemlerin Belirlenmesi
İddianamede; sanığın, katılana karşı işlediği yukarıda açıklanan ve sübutu kabul edilen eylemleri anlatıldıktan sonra, diğer mağdur E.G.ye karşı işlediği kabul edilen ve temyiz davasının konusu olmayan suçla ilgili eylemlerinin de anlatıldığı; daha sonra, aynen: ..böylece, şüpheliUzm.J.Çvş. M.A.'nın yukarıda zikredilen eylemleri ile mağdur Er T.T.'nin bankamatik kartından Kasım 2008 ayı içerisine mağdurun rızası hilafına müteaddit defalar para çekerek veya harcama yaparak aynı suç işleme kararı ile gerçekleştirdiği eylemleri neticesinde müsnet MÜTESELSİLEN BANKA VEYA KREDİ KARTINI KÖTÜYE KULLANMAK suçunu, ... işlemiş olduğu ...anlaşılmış olmakla; ... denilmek suretiyle, TCK'nın 245/1 ve 43/1inci maddeleri uyarınca cezalandırılma isteminde bulunulduğu görülmektedir.
CMKnın 225inci maddesi uyarınca, hükmün, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilmesi mümkün olup; suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılmak suretiyle, iddianamenin anlatım kısmında yer alan ve davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve hüküm kurulması mümkün bulunmamaktadır.
İddianameyle suç oluşturduğu ileri sürülen ve davaya konu edilen eylemler, katılanın rızası hilafına, bankamatik kartından, müteaddit defalar para çekmek ve harcama yapmak eylemleri olduğundan, bu eylemlerin hangi suçu veya suçları oluşturacağının belirlenmesi; iddianamenin anlatım kısmında yer alan, sanığın astından borç para istemesi, bankamatik kartının ve şifresinin kendisine verilmesini sağlaması, bankamatik kartını bir süre iade etmemesi ve borcunu tamamen ödememesi eylemlerinin veya tebliğnamede ileri sürüldüğü şekilde, mağdura ait olup, belirli bir şekilde kullanılmak (sadece borç olarak 40 TL çekilmek) üzere zilyetliği sanığa devredilmiş olan bankamatik kartı üzerinde, kullanılma amacı dışında, 14.11.2008 - 16.1.2009tarihleri arasında tasarrufta bulunma eylemlerinin dava konusu olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Dava konusu olmayan eylemlerle ilgili yargılama yapılması ve bunların hangi suçu oluşturacaklarının tartışılması mümkün olmadığından, temyiz incelemesinin de bu sınırlar içinde yapılması gerektiği açıktır.
As.Yrg.Drl.Krl.nun 11.6.2009 tarihli ve 2009/83-79 sayılı, Y.9.C.D.nin 25.10.2007 tarihli ve 2007/8115-7583 sayılı, 23.9.2008 tarihli ve 2008/11514-10226 sayılı, Y.11.C.D.nin 17.9.2008 tarihli ve 2008/4190-8890 sayılı, 29.12.2008 tarihli ve 2008/458-13886 sayılı, Y. 5.C.D.nin 11.10.2010 tarihli, 2006/13156 ve 2010/7375 sayılı kararlarında da, benzer durumlara ilişkin olarak aynı görüş benimsenmiştir.
Dava Konusu Eylemlerin ve Hangi Suçları Oluşturacağının Değerlendirilmesi
Bu durumda, sanığın dava konusu eylemlerinin, kanuni tipiklik bakımından TCKnın 245inci maddesindeki banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunda ve bu suçun kabul edildiği şekilde zincirleme olarak işlendiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Dava konusu eylemlerin, hem TCKnın 155inci maddesi kapsamında güveni kötüye kullanmak suçunu, hem de TCKnın 245inci maddesindeki banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçunu oluşturacağı, dolayısıyla fikri içtima hükümlerinin uygulanması ve bunun kararda gösterilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de;
Güveni kötüye kullanma suçu, Türk Ceza Kanununun Kişilere Karşı Suçlarla ilgili İkinci Kısmının Mal Varlığına İlişkin Suçlar bölümünde düzenlenmiş olup; bu suçun hukuki konusu maldır ve fail tarafından, bu mal üzerinde, zilyetliğin devredilmesinin amacı dışında tasarrufta bulunulması veya devir olgusunun inkar edilmesi yaptırıma bağlanmaktadır. Suçun koruduğu hukuki menfaat, malikin devrettiği mal üzerindeki menfaatlerinin korunmasıdır.
Türk Ceza Kanununun Topluma Karşı Suçlarla ilgili Üçüncü Kısmının Onuncu Bölümünde Bilişim Alanında Suçlar başlığı altında 245inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olan banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçuyla, bilişim sistemlerine ulaşılmasına olanak veren banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması ve bu yolla menfaat temin edilmesi yaptırıma bağlanmış bulunmaktadır. Suçun hukuki konusu, bilişim sistemine bağlı olan menfaatlerdir. Fail, ele geçirdiği kart üzerinde değil, bu kartı kullanmak suretiyle bilişim sistemine bağlı olan banka hesapları veya diğer varlıklar üzerinde tasarruf yapmaktadır.
Bu açıklamalar bağlamında; her iki suçun korudukları hukuki menfaatlerin, konusunun, unsurlarının ve işleniş şekillerinin farklı olduğu görülmektedir.
Banka veya kredi kartının veriliş amacı dışında başka birisine verilmesi, verildiğinin inkar edilmesi, uzun süre verilmemesi veya kartın şifresi değiştirilmek suretiyle kart sahibinin kartı daha sonra kullanmasının engellenmesi gibi eylemlerin güveni kötüye kullanmak suçunu oluşturacağında kuşku bulunmamakla birlikte; mal olarak kabulü gereken kart üzerinde böyle bir tasarruf yapılmadan, bunların sadece amaçları dışında kullanılmak suretiyle menfaat temin edilmesi eylemlerinin, güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı kabul edilmektedir.
Bu sebeplerle; dava konusu eylemin, banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçu yanında güveni kötüye kullanmak suçunu da oluşturacağı ve fikri içtima hükümleri uyarınca banka veya kredi kartını kötüye kullanmak suçundan hüküm kurulması gerektiği görüşü kabule değer bulunmamaktadır.
Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanmamasıyla İlgili İnceleme
Mağdurun, 19.4.2010 tarihinde alınan ifadesinde; sanıktan 207 TL alacağı olduğu, sanığın bunu ödemediği, şikayetçi olduğu, parasını istediği, parası ödense bile sanığın cezalandırılmasını ve pişmanlık hükümlerinden yararlanmasını istemediği doğrultusundaki ifadeleri kapsamında, sanık hakkında TCKnın 168inci maddesinin ilgili hükümlerinin uygulanmadığı anlaşılmakta ise de;
Sanık temyiz dilekçesinde, sorgusu sırasında kabul ettiği borcunun tamamı olan 150 TLyi, mağdurun isteği doğrultusunda, hüküm tarihinden yaklaşık iki yıl önce, 18.5.2009 tarihinde INGBANKtaki hesabına gönderdiğini ve borcu bütünüyle ödediğini ileri sürmüş ve buna ilişkin banka dekontunu da ibraz etmiş bulunmaktadır.
Her ne kadar sanığın, mağdurun rıza gösterdiği 40 TLnin dışında kalan, bankamatik kartını kötüye kullanarak mağdurun rızası olmaksızın çektiği veya harcama yaptığı, TCK'nın 245/1inci maddesi kapsamına giren suçun konusunu oluşturan borcunun toplamı 187,40 TLyi bulmakta ve ödediğini beyan ettiği 150 TLnin bu borcun tamamını karşılamadığı anlaşılmakla birlikte; sanık, borcunu tamamen ödediği; mağdurun ise alacağının hiç ödenmediği yanılgısı içindedir.
Bu durumda; sanığa, bankamatik kartını kötüye kullanarak para çekmesi ve harcama yapması nedeniyle meydana gelen borcundan 37,40 TLlik kısmının henüz ödenmemiş olduğu ve ödemeyi kabul ettiği takdirde bu parayı derhal mağdura ödemesi gerektiği; mağdura da, sanığın, borcundan 150 TLlik kısmını 18.5.2009 tarihinde İNGBANKtaki hesabına gönderdiği ve kalan borcuyla ilgili davranış şeklinin ne olduğu da açıklanarak, bu işlemlerden sonra borcun tamamının ödenmemesi halinde mağdurdan TCKnın 168inci maddesinin uygulanmasıyla ilgili rızası yeniden sorulmak; sanığa, kalan borcunu ödemesi için olanak tanınmak suretiyle hüküm kurulması gerekirken, sanığın ve mağdurun borç miktarı ve yapılan ödemeye ilişkin içinde bulundukları yanılgı giderilmeden hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy