(Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 17)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yüklenen izin tecavüzü suçunu işlediği iddia olunan tarihlerde, sanığın, askerliğe elverişli olup olmadığı hususunda aldırılan Sağlık Kurulu Raporunun yeterli olup olmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın, gasp suçu nedeniyle kısmen infaz edilen hükmü ile ilgili olarak, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığı konusunda ek rapor aldırılmasının gerektiğini kabul ederken;
Askeri Mahkeme; olay tarihinde yürürlükte bulunan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre; gasp suçuyla ilgili suç tarihlerinde infaz edilmiş bir hüküm bulunmadığından, gasp suçu nedeniyle sanığın askerliğe elverişli olup olmadığı hususunda ek rapor aldırılmasına gerek bulunmadığını belirterek; Dairenin bozma kararına direnmek suretiyle mahkumiyet hükmü vermiştir.
Mahkumiyet hükmünün direnme niteliğinde olduğu ve incelemenin Daireler Kurulunda yapılması gerektiği kabul edilerek, incelemeye geçilmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; Sanığın, 10.03.2005 tarihinde 10 gün süre ile izinli olarak birliğinden ayrıldığı, izinden en geç 21.03.2005 tarihinde dönerek birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bir süre bu durumunu devam ettirdikten sonra, 02.09.2005 tarihinde teslim olduğu,bu suretle 21.03.2005 - 02.09.2005 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkumiyetine karar verildiği, bu kararın Askeri Yargıtay 4üncü Dairesince noksan soruşturma yönünden bozulması üzerine; bozmaya uyulmayarak izin tecavüzü suçunun unsurları itibarıyla oluştuğu kabul edilerek, direnilmek suretiyle mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yargılama aşamasında cezai ehliyeti ve askerliğe elverişliliği hususlarında doğan şüphelerin giderilmesi amacıyla Adana Asker Hastanesinde adli gözlem altına alınan sanık hakkında düzenlenen Adli Rapor ve Sağlık Kurulu Raporunda; İleri derecede antisosyal kişilik bozukluğu tanısı konulan sanık hakkında D/17 F-1 barışta ve seferde askerliğe elverişli değildir, askerliğe elverişsizlik hali suç tarihlerini (20.03.2005-02.09.2005) kapsamamaktadır kararının alındığı ve kararda kesinleşmiş fakat infazı yapılmamış bir hapis cezası bulunduğunun belirtildiği görülmektedir. Sanığa ait adli dosya incelendiğinde; daha önce Adana 4üncü Asliye Ceza Mahkemesinin 07.04.2003 tarihli hükmüyle, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan cezalandırıldığı, bu cezasının ertelendiği; yine Adana 2nci Ağır Ceza Mahkemesinin 30.9.2002 tarihli hükmü ile silahlı gasp suçundan 05.05.2002 tarihinden itibaren tutuklu olarak yargılandığı ve sekiz sene dört ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutukluluk halinin devamına karar verildiği, bu hükmün Yargıtay 6ncı Ceza Dairesinin 13.05.2003 tarihli ve 2002/24333-2003/3055 sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiği, Adana 2nci Ağır Ceza Mahkemesinin 28.10.2004 tarihli ek kararı ile 5237 sayılı TCKnın yürürlüğe gireceğinden bahisle infazın durdurulmasına karar verildiği, bilahare Adana 2nci Ağır Ceza Mahkemesinin 10.02.2006 tarihli uyarlama kararı ile silahlı gasp suçundan mahkumiyetine ilişkin cezasında, nevi dışında herhangi bir değişiklik yapılmadığı; yargılama aşamasında aldırılan Adli Rapor ve Sağlık Kurulu Raporunda, sanığın yukarıda belirtilen kesinleşmiş ve kısmen infaz edilmiş silahlı gasp suçuna ilişkin mahkumiyet hükmünden bahsedilmekle beraber, infazının yapılmamış olduğu belirtilerek, sanığın durumunun Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalıklar ve Arızalar Listesinin 17nci maddesi D dilimi 1inci fıkrası yerine, 17nci maddesi A dilimi 1inci fıkrası kapsamında kabul edildiği görülmektedir.
Somut olayda, sanığın, gasp suçuyla ilgili infaz evrakının dosyada bulunmaması nedeniyle Adli Rapor ve Sağlık Kurulu Raporunda; gasp suçunun infazının yapılmadığı belirtilerek, sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğunun kabul edildiği görülmektedir.
Kanunun lehe olan hükümlerinin uygulanması bakımından cezasının infazı durdurulan sanığın, gasp suçundan sekiz yıl dört ay hapis cezasına mahkum edilmesiyle ilgili infaz evrakının tamamının getirtilip, dava dosyasıyla birlikte ikametgahının bulunduğu yerdeki Adana Asker Hastanesine sevk edilerek, gasp suçundan verilip kesinleşen bu hapis cezasının 05.05.2002 - 28.10.2004 tarihleri arasında 2 yıl 5 ay 28 günlük büyük kısmı infaz edilmişken, iradesi dışında gelişen kanun değişikliği nedeniyle infazın durdurularak tahliye edilmesinin ve bu aşamadan sonra yargılanmakta olduğu izin tecavüzünde bulunmuş olmasının, açıkça değerlendirmeye tabi tutularak, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının ek raporla belirlenmesi gerekirken, bu konuda noksan inceleme ve soruşturma ile hüküm kurulması hukuka aykırı bulunduğundan, Askeri Mahkemece direnilmek suretiyle verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy