(5237 S. K. m. 50, 51) (5271 S. K. m. 34, 230) (353 S. K. m. 207) (YCGK 02.10.2007 T. 2007/9-160 E. 2007/192 K.) (YCGK 27.11.2007 T. 2007/1-207 E. 2007/249 K.)

Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, müdafiinin esas hakkındaki savunmasında Lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasını talep ediyoruz şeklinde beyanda bulunması halinde, cezayı TCKnın 50nci maddesi gereğince adli para cezasına çeviren Askeri Mahkemenin, neden ertelemeyi tercih etmediğine dair gerekçe gösterme zorunluluğu bulunup bulunmadığına, ayrıca, TCKnın 50nci maddesinde düzenlenmiş olan kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlardan, hangi nedenle adli para cezasının tercih edilip, tedbir hükümlerinin uygulanmadığı konusunda gerekçe gösterme zorunluluğu bulunup bulunmadığına ilişkin olmakla birlikte, Daireler Kurulunca, öncelikle, temyizde inceleme esasları ve sırası gözetilerek, maddi vakıanın sübuta erip ermediği, sübuta ermişşse sanığın eyleminin hangi suça vücut verdiği, hususlarının tartışılması gerekmektedir.

Sübut ve vasıf yönünden yapılan incelemede,

Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanık J.Er B.G.A.nın, 2010 yılı Şubat ayında, Kantin Başkanlığına bağlı kışla kantininde reyon sorumlusu olarak görevlendirildiği, reyonun anahtarlarının sadece sanıkta bulunduğu ve reyonda satış yapma ile para alışverişinde bulunma yetkisinin sadece sanığa ait olduğu, reyona getirilen malların bazen muhasip Bçvş. M.Y. tarafından, bazen de onun bilgisi dahilinde doğrudan sanığa imzası karşılığında teslim edildiği, yapılan satışlardan elde edilen hasılatın kantin kasa defterine kaydedilerek imza karşılığında teslim alındığı, 2010 yılı Kasım ayına kadar reyonda bir sorun yaşanmadığı, kantin işletme belgelerinden, 2010 yılı Ekim ayı sonunda yapılan sayım sonuçlarına göre sanığın çalıştığı reyonda 2010 yılı Kasım ayı başlangıcında 14775.65 TL değerinde mal bulunduğu, 2010 yılı Kasım ayı içerisinde sanığa 25299.30 TL değerinde mal teslim edildiği, 2010 yılı Kasım ayı sonunda yapılan sayımda reyonda 23142.36 TL değerinde mal bulunduğu, buna göre sanığın Kantin Başkanlığına 2010 Kasım ayı içerisinde 16932.59 TL teslim etmesi gerekirken 8570.85 TL teslim ettiği, sonuçta 8361.74 TL kantin açığına sebebiyet verdiği, bu açığın çıkmasına ilişkin olarak sanığın kendi sorumluluğunu ortadan kaldıracak ve hukuken kabul edilebilir nitelikte bir sebep ileri sürmediği, kantin heyeti başkan ve üyelerinin dava konusu açığa sebebiyet verecek bir usulsüzlük veya yönetim zaafının yahut bu reyondan mal veya para çalındığına dair herhangi bir tespit veya iddianın da söz konusu olmadığı, dolayısıyla dava konusu açığın sorumluluğunun sanığa ait olduğu, sanığın reyondaki malları veya malların satışından elde edilen hasılatı mal edinip zimmetine geçirdiğine dair herhangi bir delil de bulunmadığı, bu itibarla, Kışla Kantini reyon sorumlusu olan sanığın, mal teslim alışlarında, reyondaki malların satışında ve muhafazasında, para alış verişlerinde gerekli dikkat ve özeni göstermeyip, görevini savsaklayarak dava konusu açığa ve dolayısıyla Kantin Başkanlığının mağduriyetine sebebiyet vermek suretiyle görevinin gereklerini yapmakta ihmal suçunu işlediği, daha önceki aylarda açık vermemiş olmasının da suç kastını ortadan kaldırmadığı, somut bir delil bulunmamakla birlikte, dava konusu açığın savunmada ileri sürüldüğü üzere 2010 yılı Kasım ayına ait mal giriş belgelerinde sanığa teslim edilen sigaraların eksik tesliminden kaynaklandığı kabul edilse bile, reyona getirilen tüm malları sayarak teslim alması ve daha sonra mal teslim belgelerini imzalaması gereken sanığın reyona getirilen malları saymadan teslim almasının, görevin yerine getirilmesine ilişkin ihmali bir davranış olduğu ve bünyesinde ihmal kastını taşıdığı, tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, Askeri Mahkemece maddi olayın bu şekilde kabulünde ve sanığın fiilinin nitelendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla, müdafiinin sübut ve vasfa yönelik tüm temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir.

Uygulama yönünden yapılan incelemede,

Askeri Mahkemece, görevi ihmal suçundan sanık Ter.J.Er B.G.A.nın, atılı suçu işlediği kabul edilerek, yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, belirtilen şekilde cezalandırılmasında, temel cezanın asgari hadden tayin olunarak, duruşmadaki iyi hali nedeniyle lehine takdiri indirim hükmünün tatbikinde, sanığın talebine uygun olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmamasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

Direnmeye konu edilen hususların incelenmesinde,

a- Hapis cezasının, seçenek yaptırıma çevrilmesi veya ertelenmesi hususunda yapılan tercihle ilgili olarak, Askeri Mahkemece, gerekçe gösterme zorunluluğu bulunup bulunmadığı yönünden yapılan değerlendirmede,

Hüküm tesis edilirken, bir talebin mevcut olmaması halinde, Askeri Mahkemece, uygulanma ihtimali bulunmasına karşın, uygulanmayan hükümlerle ilgili olarak, bu hükümlerin neden uygulanmadığı hususunda, esas itibarıyla gerekçe gösterme zorunluluğu bulunmadığı kabul edilmektedir.

Ancak, 5271 sayılı CMKnın Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar başlıklı 230uncu maddesinin 1-d fıkrası Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar. hükmünü içermekte olup, bu hükme göre, bir talebin varlığı halinde, Askeri Mahkemece, uygulanan hükümlerin uygulama gerekçelerinin gösterilmesi, uygulanmayan veya tercih edilmeyen hükümlerin de neden uygulanmadığının veya tercih edilmediğinin gerekçelendirilmesi zorunluluk arzetmektedir.

Buna göre, somut olay irdelendiğinde, müdafii, 16.03.2011 tarihinde yapılan duruşmada, esas hakkındaki mütalaaya karşı yapmış olduğu savunmasında, mahkûmiyet kararı verilmesi halinde lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasını talep etmiştir. Askeri Mahkemece, neticeten hükmolunan cezanın iki ay on beş gün hapis cezası olması karşısında, TCKnın 50nci maddesinde düzenlenmiş olan kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların uygulanması ve TCKnın 51inci maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri, lehe hükümler olarak karşımıza çıkmaktadır. Her iki hükmün de, sadece hürriyeti bağlayıcı cezalarda uygulanabilmesi söz konusu olduğundan, seçenek yaptırıma çevrilen hapis cezasının ertelenmesi yasal olarak imkansız hale gelmektedir. Bu durum, objektif ve sübjektif olarak uygulanma şartlarının mevcudiyeti halinde, hakimi, seçenek yaptırım veya erteleme hükümlerinin uygulanması bakımından tercih yapma zorunda bırakmaktadır. Askeri Mahkemece, hapis cezasının, seçenek yaptırımlardan olan adli para cezasına çevrilmesi nedeniyle ertelenmediği, tercih yapılırken hangi nedenle adli para cezasının seçildiği konusunda bir gerekçe gösterilmediği görülmektedir.

Askeri Mahkemece, daha önce hapis cezasına mahkûm edilme