(1632 S. K. m. 109)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık Uzm.J.Çvş. E. K.nin emri ile Karakol Komutanına hakaret teşkil eden sözler söyleyen J.Er N.A. ile J.Er S.K. hakkında, Askeri Savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olmasının, sanık hakkında ASCKnın 109uncu maddesinin 2nci fıkrasının uygulanmasına engel teşkil edip etmediğine ilişkindir.
Daire, asli failler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olmasının sanık Uzm.J.Çvş. E.K. hakkında ASCKnın 109uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği görüşündeyken; Başsavcılık, asli failler hakkında ceza verilmediğinden, sanığın ASCKnın 109uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılamayacağı görüşündedir.
Dava dosyasındaki delillerden; ...K.lığı emrinde görevli olan sanığın, 30.04.2010 günü saat 22.00 sıralarında devriye faaliyeti esnasında devriye aracı içerisindeyken, amiri konumundaki ...İlçe Jandarma Karakol Komutanı J.Bçvş. M.Ö. ile telefon konuşması yaptığı, telefon görüşmesinin bitmesini müteakip telefonu kapattıktan sonra araç içerisinde bulunan devriye personeli J.Er İ.D., J.Er N.A. ve J.Er S.K.nin yanında mağdura hitaben Orospu çocuğu, avradını sinkaf ettiğim, şerefsiz dediği, müteakiben araçta bulunan devriye personeli J.Er N.A. ve J.Er S.K.ye amiri konumunda bulunan J.Bçvş. M.Ö.ye aynı şekilde küfür etmeleri hususunda emir verdiği, J.Er N.A. ile J.Er S.K.nin evvela bu emri yerine getirmedikleri, sanığın bunun üzerine her iki askere baskı yaparak küfür etmeleri konusunda zorladığı, bu zorlama neticesinde her ikisinin de mağdur Karakol Komutanına hitaben Orospu çocuğu, şerefsiz diye küfür ettikleri anlaşılmakta olup; maddi olayın oluş şekline ilişkin olarak Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
ASCKnın 41inci maddesinin 1inci fıkrasında Askeri cürümlerde ve kabahatlerde iştirak halinde, Türk Ceza Kanununun 64üncüden 67nciye kadar olan maddeler hükmü tatbik olunur. denilmek suretiyle , Türk Ceza Kanununda yer alan suça iştirak ile ilgili kuralların, askeri ceza hukukunda da aynen uygulanacağı kabul edilmekle beraber; bazı hâllerde bu esaslardan ayrılmayı ifade eden hükümlere yer verilmiştir.
Genel iştirak hükümlerinden ayrı bir düzenlemeye yer verilen maddelerden biri de Askeri Ceza Kanununun Madununa suç yapmak için emir verenlerin cezası başlığını taşıyan 109uncu maddesi olup; 1. Rütbe veya makam ve memuriyetinin nüfuz ve salahiyetini suistimal ederek madununa bir suçun yapılmasını teklif eden, amir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur.
2. Suç yapılır veya yapılmağa teşebbüs edilirse faili asliye muayyen olan ceza, emir veren hakkında artırılarak hükmolunur. şeklindedir.
Bu düzenleme ile; genel iştirak kuralları kapsamında azmettirenin cezalandırılabilmesi için gerekli olan suçun işlenmiş olması ya da teşebbüs aşamasında kalmış olması şartı ortadan kaldırılmış; azmettirilen suç işlenmemiş olsa bile sanığın cezalandırılabilmesine olanak sağlanmıştır.
Bu suçun oluşumu için, failin, rütbe, makam veya memuriyetinin güç ve yetkilerini kötüye kullanarak astına suç işlemesini teklif etmesi yeterli olmaktadır. Suçun işlenmesi veya işlenmeye kalkışılması hâlinde cezanın faili asliye muayyen olan ceza dikkate alınmak suretiyle artırılacağı düzenlenmiştir. Maddeyle korunan hukuki menfaat, üst konumundaki kişilerin, astlarını kullanmak suretiyle suç işlemelerinin önlenmesidir. Muayyen kelimesinin sözlük anlamının belirli, belirlenmiş, kararlaştırılmış olduğu dikkate alındığında; getirilen düzenleme ile astına suç işlemek için emir verenlerin, asli faile verilen cezadan daha az bir ceza ile cezalandırılmasının önlenmek istediği görülmektedir.
Askeri Yargıtayın yerleşik uygulamalarında da, maddenin son fıkrasında yer alan faili asliye muayyen olan ceza ibaresi, asli fail için belirlenmiş sonuç ceza olarak kabul edilmiş ve artırımın bu ceza üzerinden yapılması öngörülmüştür. Örneğin Askeri Yargıtay 1inci Dairesinin 15.11.2000 tarihli, 2000/724-721 Esas ve Karar sayılı kararında; verilen emir uyarınca işlenen kasten yaralama suçu nedeniyle, asli faile teşdiden verilen iki ay hapis cezasının esas alınmak suretiyle ceza tayini isabetli görülmüştür. Askeri Yargıtay 4üncü Dairesinin 28.03.2001 tarihli, 2001/221-225 Esas ve Karar sayılı kararı da bu mahiyettedir.
Sonuç olarak, ASCKnın 109uncu maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabilmesi için; asli fail/faillerin, işlenmiş olan eylem nedeniyle cezalandırılmış olmaları gerektiği; somut olayda J.Er N.A. ile J.Er S.K. hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği dikkate alındığında; sanık Uzm.J.Çvş. E.K.nin ASCKnın 109uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılmış olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı değerlendirildiğinden; Başsavcılığın itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve dosyanın incelemeye devam edilmek üzere Dairesine iadesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy