Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2013/127 Esas 2013/125 Karar

(5271 S. K. m. 231) (1632 S. K. m. 66, 73)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi halinde, Askeri Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkumiyet hükmünün açıklanması sırasında, hükmolunan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin veya ertelenmesinin mümkün olup olmadığına ilişkindir.

Daire tarafından, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği ve ertelenemeyeceği kabul olunarak, hapis cezası içeren mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilirken;

Başsavcılık tarafından, mahkumiyet hükmünün açıklanması sırasında, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin veya ertelenmesinin mümkün olduğu belirtilerek, Daire kararına itiraz edilmiştir.

Esas yönünden yapılan incelemede;

2’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 30.12.2009 tarihli ve 2009/246-1253 E.K. sayılı kararı ile, sanığın, 03.06.2007-15.06.2007 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul olunarak, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’inci maddeleri gereğince neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı CMK’nın 231/5’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 03.06.2010 tarihinde kesinleştiği, sanığın, 15.03.2011 tarihinde işlemiş olduğu tehdit suçu nedeniyle Sincan 2’nci Asliye Ceza Mahkemesinin 30.06.2011 tarihli ve 2011/376-496 Dos.K. sayılı hükmü ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararla ilgili olarak 2’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar verildiği, bu hükmün 19.07.2011 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine, Askeri Mahkemece, duruşma açılmak ve taraf teşkili yapılmak suretiyle, 28.09.2012 tarihli ve 2012/689-343 E.K. sayılı hükmü ile, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanarak, sanığın, 03.06.2007-15.06.2007 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul olunarak, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62’inci maddeleri gereğince neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair mahkumiyet hükmünün açıklanmasına, sanığın cezasının kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal imkansızlık nedeniyle yer olmadığına, karar verildiği görülmektedir.

Somut olayın incelemesinde;

…Komutanlığında askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, rahatsızlığı nedeniyle sevkedildiği Çorlu Asker Hastanesinde 01.06.2007 tarihinde yapılan muayenesinde “Mekanik bel ağrısı” tanısı konularak hakkında reçete düzenlendiği, bir günlük dönüş yol süresi dikkate alındığında 03.06.2007 tarihine kadar Birliğine dönmesinin gerektiği, Birliğine dönmeyerek firar eden sanığın, bir süre firarda kaldıktan sonra 15.06.2007 tarihinde kendiliğinden Birliğine katıldığı, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak sübut bulmaktadır.

Böylece, sanığın 03.06.2007-15.06.2007 tarihleri arasında hiçbir özüre yer vermeyen firar suçunu işlediğini kabul eden Askeri Mahkemece; alt sınırdan tayin edilen temel ceza üzerinden, altı haftalık süre içerisinde kendiliğinden Birliğine dönmesi nedeniyle yasal indirim, duruşmadaki iyi hali nedeniyle de lehine takdiri indirim hükmü uygulanarak yazılı olduğu şekilde kurulan mahkumiyet hükmünde, denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasında, usul ve esas yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte;

5271 sayılı CMK'nın 231/7'nci maddesinin birinci cümlesi "Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez." hükmünü, aynı maddenin 11'inci fıkrası ise " Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir." hükmünü içermektedir.

Bu düzenlemeler gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği zaman, temel ceza belirlendikten sonra, bu cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi hususları değerlendirilmeyecek, sanığın, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklayacaktır. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilecektir.

Bu düzenlemeye göre, 5237 sayılı TCK’nın 50/3’üncü maddesi kapsamına giren ve hapis cezasının zorunlu olarak birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlara çevrilmesini öngören haller hariç olmak üzere, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi halinde, Askeri Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkumiyet hükmünün aynen açıklanması gerektiği, açıklanan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz edilmemesine karar verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 08.12.2011 tarihli ve 2011/114-1145 E.K., Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 2006/6-346 E. 2008/25 K., 03.06.2008 tarihli ve 2008/7-133 E. 2008/162 K., 29.01.2013 tarihli ve 2012/14-1324 E. 2013/27 K., Yargıtay 2'nci Ceza Dairesinin 01.10.2013 tarihli ve 2013/22128-22302 E.K., Yargıtay 5'inci Ceza Dairesinin 10.09.2013 tarihli ve 2012/12809 E. 2013/8386 K., Yargıtay 8'inci Ceza Dairesinin 08.07.2013 tarihli ve 2013/5311-20129 E.K. ve 08.07.2013 tarihli ve 2013/5323-20127 E.K.,Yargıtay 9'uncu Ceza Dairesinin 21.02.2013 tarihli ve 2012/5752 E. 2013/2478 K.sayılı ilamları da bu doğrultudadır).

Ancak, burada, Anayasa Mahkemesinin 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 17.01.2013 tarihli 2012/80 E. 2013/16 K. sayılı kararının da irdelenmesi gerekmektedir. Gerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği 30.12.2009 tarihinde, gerekse hükmün açıklandığı 28.09.2012 tarihinde, ASCK’nın 47 ve Ek-8’inci maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, ASCK'nın 66'ncı maddesinde düzenlenen firar suçu yönünden verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi mümkün değildi. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin 17.01.2013 tarihli 2012/80 E. 2013/16 K. sayılı kararı ile, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin; Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “….kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin iptaline karar verilmiş olmakla, firar suçu yönünden hükmolunan hapis cezalarının, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün hale gelmiştir.

T.C.Anayasasının 153/5'inci maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlenmiş ise de, iptal kararlarının, ceza hukukundaki etkisinin farklı olduğu ve bu kararların geçmişe yürümeyeceği kuralının her zaman uygulanabilir olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3'üncü maddeleri birlikte dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi iptal kararları, sanık lehine sonuç doğuruyor ise, ceza hukukunun zaman bakımından uygulanmaya dair prensipleri çerçevesinde, geçmişte işlenen suçlar açısından da etkili olacağında kuşku bulunmamaktadır.

Somut olay açısından durum incelendiğinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği tarihte, sanığın iradesine başvurulmaksızın, mahkeme tarafından şartları oluşmuşsa, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı veriliyordu. Somut olayda da, mahkemece, sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde tutularak ve yeniden suç işlemeyeceği kanaatine varılarak, resen, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Oysa, o tarihte, hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşulları oluşmamış olsaydı, mahkemece, mahkumiyet hükmü açıklanacaktı. Hükmün kesinleşmesi, ancak, infaz edilmemiş olması halinde de, Anayasa Mahkemesinin yukarıda zikredilen kararı doğrultusunda, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3'üncü maddeleri gereğince, hüküm, uyarlama yargılamasına tabi tutulacak ve şartları oluşmuşsa, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün olacaktı. Olumsuz özellikleri nedeniyle, hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmeyen, hatta bu hükümden sonra bir başka suç işleyen bir hükümlü hakkındaki mahkumiyet hükmü uyarlama yargılamasına tabi tutulurken, olumlu özellikleri nedeniyle, hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen bir sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün, kasıtlı suç işlemesi nedeniyle açıklanması halinde, Anayasa Mahkemesinin kararı dikkate alınmayarak, doğrudan hapis cezasına hükmedilmesi, Anayasamızın eşitlik, adalet anlayışı ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmayacaktır.

Öte yandan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından sonra, 25.07.2010 tarihinde 27652 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7’nci maddesi ile, 5271 sayılı CMK’nın 231/6’ncı maddesinin sonuna “Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” hükmü eklenmiş, aynı Kanun’un Geçici Madde 2’nci maddesinde de “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren onbeş gün içinde mahkemeye başvurmaları halinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı geri alınır ve Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin yedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda bulunan sanık hakkında yeniden hüküm kurulur.” hükmüne yer verilmiştir. Bu yasanın yürürlüğe girdiği tarihte de, ASCK’nın 47 ve Ek-8’inci maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, ASCK'nın 66'ncı maddesinde düzenlenen firar suçu yönünden verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi mümkün değildi. Bu nedenle, sanığın bu süreçte, diğer sanıklarda olduğu gibi, hükmün açıklanması istemesi hususunda, tam bir iradeye sahip olduğu söylenemeyecekti. Zira, sanık, temyiz yasa yolunu kullanmak amacıyla hükmün açıklanmasını istemesi halinde, hakkında doğrudan hapis cezasına hükmedilecek ve cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi hususları değerlendirilemeyecekti. Bu durumun sanığın, bu yöndeki iradesini olumsuz etkileyeceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Oysa, cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi ihtimalinin, kendisi açısından mümkün olduğunu değerlendiren ve beş yıl süre ile hapis cezası tehditi altında kalmak istemeyen sanık, yasal süresi içerisinde müracaat ederek, hükmün açıklanmasını talep edebilirdi. Burada, Anayasa Mahkemesinin kararı ile, hukuka aykırı olduğu saptanan yasa hükümlerinin, karardan sonra iptal edilmiş olmasının sonuçları sanığa yüklenmemelidir.

Bu nedenlerle, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi halinde, Askeri Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkumiyet hükmünün aynen açıklanması gerektiği, 5271 sayılı CMK’nın 231/7 ve 11’inci madde ve fıkraları da dikkate alındığında da, açıklanan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz edilmemesine karar verilemeyeceği, ancak, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E., 2013/16 K. sayılı, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin ve Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna dair kararı karşısında, tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal engel kalmadığı ve bu kapsamda değerlendirme yapılması için mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazına atfen, Dairenin onama kararının kaldırılmasına, müdafiinin temyizine atfen ve resen mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy