(1632 S. K. m. 12, 87)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; verilen emirlere rağmen facebookta askeri Birlikte üniformalı çekilen fotoğrafları paylaşan sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; askeri üniforma ile kışla içerisinde veya dışarısında çekilen fotoğrafların internette paylaşımının ve internette yer alan arkadaş edinme, eski arkadaşlarını bulma, mesajlaşma, sohbet etme vb. amaçlı çeşitli sitelerde askeri personel olunduğunun belirtilmesinin tamamen yasaklanması gibi emirlerin günümüz dünyasında uygulanabilir nitelikte olmadıkları, emirlerin bu hâliyle açık, kısa, kesin, uygulanabilir ve anlaşılır nitelikte olmadıkları, personelin internet ortamında suç işlemelerini veya güvenlik ihlaline yol açmalarının önlenilmesi için tavsiye niteliğinde oldukları, bu nedenlerle; söz konusu emirlerin hizmete ilişkin emir niteliği taşımadıkları, söz konusu emirlere aykırı davranılmasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağını kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, kendisine daha önce tebliğ edilen ve bu nedenle vakıf olduğu hizmete ilişkin bu emri ihlal etmek suretiyle, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğini, ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyadaki delillerden; sanığın, 16.08.2010 tarihinde kendisine tebliğ edilen Basın Yayın Organları ve Emniyet Disiplin Talimatının 3, 4, 6 ve 7nci maddelerindeki emirlere aykırı hareket ederek, Facebook isimli sosyal paylaşım sitesine üniformalı fotoğraflarını yüklediği, birlik içerisinde çekilmiş fotoğraflarını paylaştığı, birlik içerisinde çekilmiş toplu fotoğraflara da yer verdiği, sitede asker kişi olduğunu belirttiği anlaşılmaktadır.
ASCKnın 87/1inci maddesinin ilk cümlesi, Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar. hükmünü içermekte olup, bu cümlede düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için;
a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,
b) Emrin hiç yapılmamış olması,
c) Suç işleme kastı ile hareket edilmiş olması, gerekmektedir. Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak hizmete ilişkin bir emrin varlığı gerekmektedir.
O hâlde somut olayda, yüklenen suçun maddi ve manevi unsurları yönünden oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, öncelikle suça konu emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve sanık bakımından açık, kesin, makul ve uygulanabilir nitelikte olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanununun 6ncı maddesinde, Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.;
ASCKnın 12nci maddesinde de, Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılmasıdır. şeklinde tanımlanmıştır.
TSK İç Hizmet Kanununun 7nci maddesine göre vazife ise, Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamaktır.
ASCKnın 12nci maddesindeki malum ve muayyen olan askeri vazifeyi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak; bir amir tarafından emredilen vazifeyi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.
Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç; emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.
Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hâle getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır.
Açıklanan nedenlerle; facebookta askeri fotoğrafların paylaşılamayacağına dair, Birlik Komutanlığınca tebliğ edilen emrin, birlik disiplini ve güvenliğinin sağlanması için istihbarata karşı koyma amaçlı getirilmiş, hizmete ilişkin bir emir olduğunda kuşku bulunmadığı ve bu emre aykırı davranışın, ASCKnın 87/1inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy