(1632 S. K. m. 87)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Dairece, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun yürürlüğe girmesi karşısında, kışla içerisine alkollü içki getirtmek şeklinde gerçekleşen sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceğini kabul ederek, farklı gerekçeyle beraat hükmünün onanmasına karar verilir iken,
Başsavcılık; sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Kurulumuzda uyuşmazlık konusunun dayanağını teşkil eden 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununda yaptırıma bağlanmış eylemlerin emir konusu edilip edilemeyeceği tartışılmıştır.
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;
Emre itaatsizlikte ısrar suçu ASCKnın 87/1inci madde ve fıkrasında Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyen, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. şeklinde tarif edilip, cezası belirlenmiştir.
ASCKnın 87/1inci maddesindeki bu tanıma göre emre itaatsizlikte ısrar suçu;
1) Üst veya amir tarafından, hizmete ilişkin bir emrin verilmesi,
2) Astın bilerek ve isteyerek verilen emri;
a) Hiç yapmaması veya
b) Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmesi ya da
c) Emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemesi,
Şeklinde oluşmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanununun 6ncı maddesi hükmü dikkate alınarak, ASCKnın 12nci maddesinde tanımı yapılan hizmet kavramının; yazılı mevzuatta yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, yazılı mevzuatta yer almamakla birlikte bir amir tarafından yazı veya sözle emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yerine getirilmesi olarak anlaşılması gerekir.
TSK İç Hizmet Kanununun 7nci maddesinde de, Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktadır. şeklinde tarif edilmiştir.
TSK İç Hizmet Kanununun 8inci maddesinde: Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.;
Hükümleri yer almaktadır. Ayrıca, TSK İç Hizmet Kanununun; 13üncü maddesinde, disiplinle ilgili; 14üncü maddesinde, astın vazifeleriyle ilgili; 15 ila 24üncü maddelerinde, amirin vazifeleriyle ilgili; 19 ila 24üncü maddelerinde, emirle ilgili açıklamalara yer verilmiş; ve Umumi Vazifeler başlığı altındaki 35 ila 44üncü maddelerinde, Silahlı Kuvvetlerin vazifeleri gösterilmiştir.
Bu hükümlerle; askerliğin temelinin disiplin olduğu, disiplinin korunması ve devamlılığıyla ilgili her türlü önlemin alınması gerektiği, hizmetle ilgisi olmayan emir verilemeyeceği; askerin bakımı, sağlığı, yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek tutulmasının, Silahlı Kuvvetlerin dikkat ve özen ile sağlanacak en mühim vazifelerinden olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, hizmete ilişkin emrin ne olduğunun kanunlarımızda gösterilmiş olduğu, amirlerin emir vermek veya vermemek gibi bir sorumsuzluk içinde olmayıp, vazifenin gerektirdiği emirleri vermek ve vazifenin gerektirmediği emirleri vermemekle yükümlü olduğu, vazifeyle ilgili olmayan emirlerin suçun konusu olamayacağı, bunun her olayda ayrıca değerlendirilip belirlenmesi gerektiği anlaşılmakta; suçun maddi unsurunun kanunlarla ve açıklıkla belirlenmiş olduğu, görevin gerektirdiği hâl ve koşullara göre amirler tarafından verilecek emirlerin çeşitlilik göstermesinin suçun kanuniliği ilkesini zedeleyici bir durum olmadığı açıkça görülmektedir.
Suçun maddi unsurunun ne olduğuyla, maddi unsurun ne şekilde işlendiği birbirlerinden ayrı hususlar olup; ceza kanunlarında genellikle suçların ne şekilde işleneceğiyle ilgili hükümler yer almamakta, bazı hâllerde fiilin işleniş şekline göre suçun nitelikli hâli düzenlenmiş bulunmaktadır. Tehdit, hakaret, hırsızlık gibi suçlarda, suçun belirli şekillerde işlenmiş olması ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 07.05.2009 tarihli, 2005/69 E. ve 2009/61 K. sayılı kararında da; ASCKnın 87nci maddesindeki suçun esaslı unsurlarının yasayla belirlenmiş olduğu, TSK mensuplarına İç Hizmet Kanununa dayanılarak verilen görevlerin yasada tek tek sayılmasının önceden öngörebilme bakımından mümkün olmadığı, askeri yargı yerlerinin önlerine getirilen davalarda eylemlerin ASCKnın 87nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olup olmadığını takdir etmelerinin açık olduğu, bunun askeri yargı yerlerine suç ve ceza ihdas etme yetkisi verme anlamına gelmeyeceği açıklanmış ve bu maddenin Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununda yaptırıma bağlanmış eylemlerin emir konusu olup olamayacağı hususunun incelenmesinde;
6413 sayılı Kanun'un 15inci maddesinin 1inci fıkrasının (k) bendinde düzenlenen; Mesai Dışında Aşırı Alkol Kullanımı disiplinsizliği Mesai dışında aşırı alkol kullanımı, sivil veya üniformalı olarak aşırı alkol alarak kişisel veya kurumsal imaj kaybı oluşturacak olumsuz davranışlarda bulunmaktır. şeklinde tanımlanmış, yaptırımının kınama cezası olduğu belirtilmiştir.
Yine aynı Kanunun 19uncu maddesinin 1inci fıkrasının (ı) bendinde düzenlenen; Sarhoşluk disiplinsizliği Sarhoşluk, tıbbi raporla ispatlanmak veya gizlenmeyecek derecede olmak şartıyla, göreve sarhoş gelmek veya görevdeyken alkollü içki içmektir. şeklinde tanımlanmış, yaptırımının hizmet yerini terk etmeme cezası olduğu belirtilmiştir.
Alkol almak tek başına disiplinsizliğin oluşması için yeterli değildir. Disiplinsizlik için personelin sarhoş olması ve bu durumun tıbbi raporla ispatlanması ya da gizlenilmeyecek derecede olması şarttır.
Disiplinsizliğin oluşması için aranan bir diğer unsur, sarhoş olarak göreve gelmek veya görevde iken alkollü içki içerek sarhoş olmaktır. Eğer aşırı alkol kullanımı mesai dışında olmuş ve personel görev yerine gelmeden sivil ortamda olumsuz davranışlarda bulunmuş ise eylem, 15inci maddenin birinci fıkrasının (k) bendinde düzenlenen mesai dışında aşırı alkol kullanımı disiplinsizliğini oluşturur.
Kışlaya alkollü içki sokan veya kışla içerisinde alkollü içki bulunduran her askerin, bunu mutlaka kendisinin içerek ardından sarhoş olacağı; alkollü içki kullanan (içen) herkesin de mutlaka sarhoş olup başkalarının huzur ve sükununu bozacağı gibi bir sonuç çıkarılamayacağından; usulünce tebliğ edilen emirle getirilen yasağa rağmen kışlaya alkollü içki sokma, kışlada alkollü içki bulundurma ve kullanma eylemlerinin, 6413 sayılı Disiplin Kanununun 19uncu maddesinde yazılı sarhoşluk disiplin eylemi niteliğinde olduğunun, ASCKnın 87nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar veya başka bir suça vücut vermeyeceğinin kabulü mümkün değildir.
TSK Disiplin Kanununun 5inci maddesi göz önünde bulundurulduğunda;
Kanun koyucunun, TSK Disiplin Kanununda, sadece sarhoşluğu disiplinsizlik olarak tanımlayarak, disiplin cezası ile yaptırım altına almış olması, emirle kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesinin, bulundurulmasının ve sokulmasının yasaklanmasına, bu yasağa uymayanlarla ilgili olarak emre itaatsizlikte ısrar suçundan adli soruşturma ve kovuşturma yapılmasına engel teşkil etmeyeceği gibi, bunlarla ilgili emir verilemeyeceği ve riayetsizlik hâlinde herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı anlamına da gelmez. Aksine, kanun koyucu, bu düzenlemeyle, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini, bulundurulmasını ve sokulmasını ayrıca disiplinsizlik olarak tanımlamayıp, disiplin cezası ile yaptırım altına almamayı tercih etmiş, ancak, kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak şekilde içki içmeyi ise ayrıca disiplinsizlik olarak düzenleyerek, bu ağır hâli ayrıca disiplin cezası ile yaptırım altına almıştır.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun, kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak şekilde içki içmeyi suç veya kabahat olarak tanımlamamış, disiplinsizlik olarak tanımlamış olması, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini, bulundurulmasını ve sokulmasını yasaklayan emirlerin hizmete ilişkin olmasında değişiklik yaratmadığı gibi, bu emirlere riayetsizlik hâlinde emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumuna da engel değildir. Disiplin Kanunundan önceki düzenlemeler ile şimdiki düzenleme arasında hiçbir fark bulunmamaktadır.
Somut olayda ise, verilen emrin tamamen kışla içerisindeki hizmet ve yaşantı ile ilgili olduğu hususu açıktır. İç Hizmet Kanununun 17nci maddesine göre amir, maiyetinin ahlaki, ruhi ve bedeni hâllerini daima nezaret ve himaye altında bulundurmakla görevlidir. Bu görevin gereği olarak birlik komutanının birliğini alkolün menfi etkilerinden uzak tutmak, daima göreve hazır vaziyette bulundurabilmek amacıyla yasalarda düzenlenmemiş bir konuda düzenleme yapabileceği de tabidir. Bu amaçla verilen emirlerinde askeri hizmete ilişkin olduğunda kuşku yoktur. Dolayısıyla bu emirlere aykırı davranış da emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verecektir. Dava konusu olayda da Birlik Komutanlığınca verilen Hiçbir personel içki satışı yapılan yerlerden içki almayacak, içmeyecek ve bulundurulmayacaktır şeklindeki emre rağmen sanığın, P.Er C.A.'ya İtalyan yemekhanesinden şarap aldırdığı ve bu şarap şişesinin sanığa teslim edildiği sabit olup bu eylemi de ASCKnın 87/1inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy