(2709 S. K. m. 23) (1632 S. K. m. 67, 73) (5237 S. K. m. 62)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Anayasanın 23üncü maddesinin beşinci fıkrasında 5982 sayılı Kanunla yapılan değişikle ASCK'nın 67nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin zımnen ilga edilip edilmediğine ilişkindir.
Daire; Anayasanın 23üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişikle ASCK'nın 67nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin zımnen ilga edildiğini, buna bağlı olarak müsnet suçun oluşmadığını kabul ederken,
Başsavcılık; Anayasanın 23üncü maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişikle ASCK'nın 67nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin zımnen ilga edildiğinin kabul edilmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; ...K.lığında görev yapan sanığın, İstanbul ilinde iznini geçireceğini belirterek 02.06.2011-05.06.2011 tarihleri arasında 3 günlük yıllık izin alıp, yurtdışı izin belgesi olmadan, 02.06.2011 günü İstanbul Atatürk Havalimanından Rossiya Havayollarına ait uçakla FV296 sefer sayısıyla saat 08.55'de havalimanından kalkış yaparak St. Petersburg'a gittiği, orada nikon marka fotoğraf makineleriyle ilgili bir fuara katılıp 05.06.2011 tarihinde saat 23.00'da İstanbul'a dönüş yaptığı, böylece, sanığın, 02.06.2011-05.06.2011 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son bulan yabancı memlekete firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCKnın 67/A, 73 ve 5237 Sayılı TCKnun 62 nci maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 03.10.2013 tarihli ve 2013/99-91 E.K., 20.09.2012 tarihli ve 2012/107-100 E.K. ve 20.09.2012 tarihli ve 2012/106-99 E.K. sayılı kararlarında da açıklandığı üzere; Anayasanın 4709 sayılı Kanunla değişik 23üncü maddesinin beşinci fıkrası, Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabilir. şeklinde iken, 12.09.2010 tarihinde yapılan referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 3üncü maddesiyle, Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir. şeklinde değiştirilmiştir.
5982 sayılı Kanunun 3üncü maddesinin değişiklik gerekçesinde; Maddede yapılan değişiklikle, idare tarafından, vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin sınırlandırılmasına son verilmekte; yurt dışına çıkma hürriyetinin, sadece suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle ve hâkim kararına bağlı olarak sınırlandırılabilmesi ilkesi benimsenmektedir. açıklaması yer almaktadır.
Serbestçe yer değiştirme olarak nitelendirilebilecek seyahat hürriyeti yurt içi ve yurt dışı seyahati kapsamaktadır. Mevzuatımızda yurt dışına çıkma ve yurda girme işlemleri 5682 sayılı Pasaport Kanununda düzenlenmiştir. Anılan Yasanın 2nci maddesine göre, Türk vatandaşları ile yabancılar Türkiyeye girebilmek ve Türkiyeden çıkabilmek için yolcu giriş ve çıkış kapılarındaki polis makamlarına usulüne uygun ve muteber pasaport veya pasaport yerine geçerli bir vesika ibraz etmeye mecburdurlar. Bu zorunluluk, seyahat özgürlüğünün kullanımında evrensel bir şekil şartı olduğu gibi, Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplini ve askerlik hizmetlerinin gerekleri yurt dışına çıkmak isteyen asker kişiler için buna ek olarak bazı esaslar tespit edilmesini zorunlu kılabilir. İdarenin, savunma hizmetlerinin planlanması ve yürütülmesi için ne kadar askeri personelin görev başında, ne kadarının izinde ve ne kadarının da yurt dışında olduğunu bilmesi gerekebilir. Nitekim, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 127nci maddesinde yurt dışı izinlerinin esasları düzenlenmiş ve bu izni vermeye yetkili makamlar belirlenmiştir. Asker kişilerin yurt dışına çıkışlarında sivil vatandaşların yerine getirmek zorunda oldukları şekil şartlarına ek olarak, mevzuatta belirtilen bazı biçimsel şartları yerine getirmek zorunda olmaları farklı hukuksal konumlarının sonucudur (Anayasa Mahkemesinin 05.04.2005 tarihli, 2004/100 Esas ve 2005/16 Karar sayılı kararı).
Anayasa hükümlerinin, kendilerinden önceki kanunların aykırı hükümlerini zımmen ilga edebileceğinin kabulü, Anayasaya aykırı fakat iptal edilmesi mümkün olmayan kanunların ayıklanması ve böylece Anayasanın üstünlüğünün korunması açısından savunulabilir. Ancak böyle bir yorumun pozitif hukuka uygunluğu şüphelidir. Anayasa, kanunların Anayasaya aykırılığı hâlinde, bu aykırılığın iptal yoluyla giderilmesini öngörmüştür. Üstelik, Anayasanın kendisinden önceki kanunu zımnen ilga edebileceği kabul edildiği takdirde, bunu saptama yetkisini sadece Anayasa Mahkemesine değil, bütün mahkemelere tanımak gerekir. Çünkü bakılmakta olan davada uygulanacak hukuk kurallarının yürürlükte olup olmadıklarını saptamak, yargı yetkisinin doğal bir unsurudur. Eğer genel mahkemeler bir kanunun sonraki bir Anayasa hükmü ile yürürlükten kalkıp kalkmadığını inceleyebilirlerse, dolaylı yoldan Anayasaya uygunluk denetimi yapmış olurlar. Çünkü özünde bu inceleme, gerek içeriği gerek sonuçları açısından, kanunların Anayasaya uygunluğunun denetiminden farklı değildir. Dolayısıyla, genel mahkemelerin de böyle bir denetim yapmaları sonucuna yol açacak bir yorum, bizim Anayasamız açısından kabul edilemez. Bunun kabulü en iyi ihtimalle ancak Anayasanın kabulünden önce yürürlükte olan kanunlar bakımından geçerli olabilir; Anayasanın kendisinden sonra yürürlüğe giren kanunlara uygulanamaz (Ergun ÖZBUDUN: Türk Anayasa Hukuku, 7. Baskı, Ankara 2003, s. 413-415).
Anayasa Mahkemesinin genel tutumu da; Anayasanın, kendisinden önceki kanunu doğrudan doğruya ilga etmesinin mümkün olmadığı yolundadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarına göre; Anayasa hükümleri, etki ve değer bakımından üstün, bağlayıcı, temel hukuk kurallarıdır. Hiçbir kanunun hiçbir hükmü bu kurallara aykırı olamaz. Ancak, uyuşmazlık ve çelişme durumlarında, sonraki kanunun bazı hâllerde önceki kanununun aykırı hükümlerini kendiliğinden yürürlükten kaldırışı gibi, temel hukuk kurallarının uyuşmazlığı ve çelişmeyi meydana getiren kanun hükmünü doğrudan doğruya kaldırarak onun yerine geçmesi mümkün değildir. Aykırılığın giderilmesi için mutlaka bir işlem veya eylem gerekir ki, bu da yasama yoluyla yahut iptal müessesesinin işletilmesiyle olur. Eğer Anayasanın, yürürlüğe girdiği tarihte var olan kanunlardaki aykırı hükümleri kendiliğinden kaldıracağını düşünmek mümkün ve caiz bulunsaydı, bu çeşit hükümlerin ayrıca iptali için bir yolun öngörülmesi hiç de gerekmezdi (22.05.1963 tarihli ve 1963/205-123 E.K. ile 11.11.1963 tarihli, 1963/106-270 E.K. sayılı kararları bu yöndedir).
Anayasa Mahkemesinin 1963 yılından sonra verdiği bazı kararlarında; Anayasada sadece özü belirlenmiş bir kural değil de, konuyu ayrıntılı ve doğrudan düzenleyen bir hüküm var ise, Anayasanın önceki kanun hükümlerini zımnen ilga edeceği kabul edilmiştir (03.06.1976 tarihli ve 1976/13-31, 03.07.1964 tarihli ve 1964/22-50, 02.08.1967 tarihli ve 1967/22-22, 30.11.1983 tarihli ve1983/8-3 ile 17.08.1971 tarihli ve 1971/47-61 E.K. sayılı kararları).
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.01.1962 tarihli ve 1962/1-2 E.K. sayılı kararında da, özel kanunun düzenlediği bir konunun Anayasanın bir hükmüyle açıkça düzenlenmiş olması hâlinde zımni ilga bulunduğu, doğrudan doğruya Anayasa hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
Bu açıklamalara göre, bir konunun Anayasada genel ve soyut bir şekilde düzenlenmesi, kendisinden önceki bir kanundaki özel ve somut bir düzenlemeyi zımnen yürürlükten kaldırması için yeterli olmayıp, konunun doğrudan, ayrıntılı, açık ve somut bir şekilde düzenlenmiş olması gerekmektedir.
Anayasanın 23üncü maddesinde yapılan değişiklik de, sadece vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin sınırlandırılmasına ilişkin soyut ve genel bir düzenleme olup, ASCKnın 67/1-A maddesinde düzenlenen yabancı memlekete firar suçuna ilişkin doğrudan, ayrıntılı, açık ve somut bir düzenlemenin varlığından söz etmek mümkün değildir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesinin, ASCK'nın 67nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek yapılan itiraz başvuruları ile ilgili 05.04.2005 tarihli ve 2004/100-2005/16 ve 24.05.2012 tarihli ve 2012/58-74 E.K. sayılı kararlarında, söz konusu maddenin Anayasanın 13 ve 23üncü maddeleri ile ilgisinin bulunmadığına karar verilmiştir.
Bu nedenlerle; Anayasanın 23üncü maddesinde 2010 yılında yapılan değişiklikle, yabancı memlekete firar suçunun düzenlendiği ASCKnın 67nci maddesinin 1inci fıkrasının A bendinin zımnen ilga edilmediği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir.
NOT: Daireler Kurulunun 03.10.2013 tarihli, 2013/99-91 Esas ve Karar kararı da bu yöndedir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy