(2709 S. K. m. 153) (5237 S. K. m. 7, 50) (5271 S. K. m. 231) (1632 S. K. m. 47, 91, Ek m. 8) (5252 S. K. m. 9) (YCGK 19.02.2008 T. 2006/6-346 E. 2008/25 K.) (YCGK 03.06.2008 T. 2008/7-133 E. 2008/162 K.) (YCGK 29.01.2013 T. 2012/14-1324 E. 2013/27 K.) (9. CD. 21.02.2013 T. 2012/5752 E. 2013/2478 K.) (ANY. MAH. 17.01.2013 T. 2012/80 E. 2013/16 K.)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi halinde, Askeri Mahkemece, CMKnın 231/11inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkumiyet hükmünün açıklanması sırasında, hükmolunan hapis cezasının, seçenek yaptırımlara çevrilmesinin veya ertelenmesinin mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Daire tarafından, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilebileceği veya ertelenebileceği kabul olunarak, hapis cezası içeren mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilirken;
Askeri Mahkeme tarafından, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği ve ertelenemeyeceği kabul olunarak, hapis cezası içeren mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına dair Daire kararına yönelik olarak önceki hükümde direnilmiştir.
Esas yönünden yapılan incelemede;
Sanık Dz.Hiz.Er H. D.'nin, 28.12.2007 tarihinde görevlendirildiği Batı Er Gazinosundaki öğle yemeği hazırlıklarının tamamlanmasını müteakiben, saat 11:30 sıralarında yemeğini yemek için masaya oturduğu, mağdur Dz.Onb. C. A.nın kendisinden masa örtüsünü üst kata çıkarmasını istediği, sanığın yemek yedikten sonra çıkaracağını mağdura söylemesi üzerine, mağdur Onbaşının isteğini tekrarladığı, sanığı arkadaşlarının toplu olarak bulunduğu sırada yüksek sesle bağırarak azarladığı, bu nedenle rencide olan ve sinirlenen sanığın, mağdurun haksız tahrikinin etkisi ile yerinden kalkarak mağdurun yüzüne yumruk attığı, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak sübut bulmaktadır.
Böylece, sanığın 28.12.2007 tarihinde üstü durumunda bulunan Dz.Onb. C. A.'ya karşı üste fiilen taarruz suçunu işlediğini kabul eden Askeri Mahkemece; alt sınırdan tayin edilen temel ceza üzerinden, haksız tahrik nedeniyle yasal indirim ve duruşmadaki iyi hali nedeniyle de lehine takdiri indirim hükmü uygulanarak yazılı olduğu şekilde kurulan mahkumiyet hükmünde, denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasında, usul ve esas yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte;
5271 sayılı CMK'nın 231/7'nci maddesinin birinci cümlesi Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. hükmünü, aynı maddenin 11'inci fıkrası ise Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir. hükmünü içermektedir.
Bu düzenlemeler gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği zaman, temel ceza belirlendikten sonra, bu cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi hususları değerlendirilmeyecek, sanığın, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklayacaktır. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilecektir.
Bu düzenlemeye göre, 5237 sayılı TCKnın 50/3üncü maddesi kapsamına giren ve hapis cezasının zorunlu olarak birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlara çevrilmesini öngören haller hariç olmak üzere, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi halinde, Askeri Mahkemece, CMKnın 231/11inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkumiyet hükmünün aynen açıklanması gerektiği, açıklanan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz edilmemesine karar verilemeyeceği, sonucuna ulaşılmaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 08.12.2011 tarihli ve 2011/114-1145 E.K., Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 2006/6-346 E. 2008/25 K., 03.06.2008 tarihli ve 2008/7-133 E. 2008/162 K., 29.01.2013 tarihli ve 2012/14-1324 E. 2013/27 K., Yargıtay 2'nci Ceza Dairesinin 01.10.2013 tarihli ve 2013/22128-22302 E.K., Yargıtay 5'inci Ceza Dairesinin 10.09.2013 tarihli ve 2012/12809 E. 2013/8386 K., Yargıtay 8'inci Ceza Dairesinin 08.07.2013 tarihli ve 2013/5311-20129 E.K. ve 08.07.2013 tarihli ve 2013/5323-20127 E.K., Yargıtay 9'uncu Ceza Dairesinin 21.02.2013 tarihli ve 2012/5752 E. 2013/2478 K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır).
Ancak, burada, Anayasa Mahkemesinin 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 17.01.2013 tarihli 2012/80 E. 2013/16 K. sayılı kararının da irdelenmesi gerekmektedir. Gerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği 11.03.2008 tarihinde, gerekse hükmün açıklandığı 28.12.2011 tarihinde, ASCKnın 47 ve Ek 8inci maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, ASCK'nın 91'inci maddesinde düzenlenen üste fiilen taarruz suçu yönünden verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün değildi. Ancak, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli 2012/80 E. 2013/16 K. sayılı kararı ile, ASCKnın 47nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanunun 12nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin; Ek 8inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile... ibaresinin iptaline karar verilmiş olmakla, üste fiilen taarruz suçu yönünden hükmolunan hapis cezalarının, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün hile gelmiştir.
T.C. Anayasasının 153/5'inci maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlenmiş ise de, iptal kararlarının, ceza hukukundaki etkisinin farklı olduğu ve bu kararların geçmişe yürümeyeceği kuralının her zaman uygulanabilir olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3'üncü maddeleri birlikte dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi iptal kararları, sanık lehine sonuç doğuruyor ise, ceza hukukunun zaman bakımından uygulanmaya dair prensipleri çerçevesinde, geçmişte işlenen suçlar açısından da etkili olacağında kuşku bulunmamaktadır.
Somut olay açısından durum incelendiğinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği tarihte, sanığın iradesine başvurulmaksızın, mahkeme tarafından şartları oluşmuşsa, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı veriliyordu. Somut olayda da, mahkemece, hükümlünün duruşmada olumsuz tutum ve davranışına rastlanılmaması ve olumlu kişilik özellikleri göz önünde tutularak, resen, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Oysa o tarihte, hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşulları oluşmamış olsaydı, mahkemece, mahkumiyet hükmü açıklanacaktı. Hükmün kesinleşmesi, ancak, infaz edilmemiş olması halinde de, Anayasa Mahkemesinin yukarıda zikredilen kararı doğrultusunda, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3'üncü maddeleri gereğince, hüküm, uyarlama yargılamasına tabi tutulacak ve şartları oluşmuşsa, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün olacaktı. Olumsuz özellikleri nedeniyle, hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmeyen, hatta bu hükümden sonra bir başka suç işleyen bir hükümlü hakkındaki mahkumiyet hükmü uyarlama yargılamasına tabi tutulurken, olumlu özellikleri nedeniyle, hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen bir sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün, kasıtlı suç işlemesi nedeniyle açıklanması halinde, Anayasa Mahkemesinin kararı dikkate alınmayarak, doğrudan hapis cezasına hükmedilmesi, Anayasamızın eşitlik, adalet anlayışı ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmayacaktır.
Öte yandan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından sonra, 25.07.2010 tarihinde 27652 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7nci maddesi ile, 5271 sayılı CMKnın 231/6ncı maddesinin sonuna Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez. hükmü eklenmiş, aynı Kanunun Geçici 2nci maddesinde de Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren onbeş gün içinde mahkemeye başvurmaları halinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı geri alınır ve Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin yedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda bulunan sanık hakkında yeniden hüküm kurulur. hükmüne yer verilmiştir. Bu yasanın yürürlüğe girdiği tarihte de, ASCKnın 47 ve Ek 8inci maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, ASCK'nın 91'inci maddesinde düzenlenen üste fiilen taarruz suçu yönünden verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün değildi. Bu nedenle, sanığın bu süreçte, diğer sanıklarda olduğu gibi, hükmün açıklanması istemesi hususunda, tam bir iradeye sahip olduğu söylenemeyecekti. Zira sanık, temyiz yasa yolunu kullanmak amacıyla hükmün açıklanmasını istemesi halinde, hakkında doğrudan hapis cezasına hükmedilecek ve cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi hususları değerlendirilemeyecekti. Bu durum da, sanığın, bu yöndeki iradesini olumsuz etkileyeceği hususunda kuşku bulunmadığını ortaya koymaktadır. Oysa, cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi ihtimalinin, kendisi açısından mümkün olduğunu değerlendiren ve beş yıl süre ile hapis cezası tehdidi altında kalmak istemeyen sanık, yasal süresi içerisinde müracaat ederek, hükmün açıklanmasını talep edebilirdi. Burada, Anayasa Mahkemesinin kararı ile, hukuka aykırı olduğu saptanan yasa hükümlerinin, karardan sonra iptal edilmiş olmasının sonuçları sanığa yüklenmemelidir.
Bu nedenlerle, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi halinde, Askeri Mahkemece, CMKnın 231/11inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkumiyet hükmünün aynen açıklanması gerektiği, 5271 sayılı CMKnın 231/7 ve 11inci madde ve fıkraları dikkate alındığında da, açıklanan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz edilmemesine karar verilemeyeceği, ancak, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E., 2013/16 K. sayılı, ASCKnın 47nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanunun 12nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin ve Ek 8inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile... ibaresinin Anayasaya aykırı olduğuna dair kararı karşısında, tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal engel kalmadığı ve bu kapsamda değerlendirme yapılması için mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği sonucuna varıldığından, direnme suretiyle kurulan mahkumiyet hükmünün, sanığın temyizine atfen ve resen, uygulama yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy