(1632 S. K. m. 115, 134) (5237 S. K. m. 42, 43, 44, 204, 212)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığın, yetkisi olmadığı halde, bir erbaş ve iki eri hafta sonu evci iznine çıkarmak şeklinde gelişen ve anılan er-erbaşların gemi dışında kaldıklarının ortaya çıkmasını engellemek maksadıyla da personel geldi-gitti defteri ile, anılan er-erbaşlara ait şehir içi erbaş-er izin ve görev belgesi defterlerindeki gerçeğe aykırı imza ve kayıtları tanzim etmek ve ettirmek biçiminde sübuta eren eylemlerinin hangi suça ya da suçlara vücut verdiğinin belirlenmesine ilişkindir.
Daire tarafından, sanığın eylemlerinin, ASCKnın 115inci maddesinde düzenlenen zincirleme memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak ve ASCK'nın 134'ncü maddesinde düzenlenen hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim etmek suçlarını oluşturduğu kabul edilerek, mahkûmiyet hükmü, cezada kazanılmış hakları gözetilerek suç vasfı yönünden bozulurken;
Başsavcılık tarafından, sanığın eylemlerinin bir bütün halinde zincirleme memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu ve hükmün onanması gerektiği ileri sürülerek, Daire kararına süresi içerisinde itiraz edilmiştir.
Yapılan incelemede;
Sanık Topçu Bçvş. H. D.nin
Komutanlığı emrinde Topçu astsubayı olarak görev yaptığı, bu kapsamda, asli görevlerinin Bölük Astsubaylığı, Er İşlem Astsubaylığı, Hafif Silah Astsubaylığı ve Porsun Astsubaylığı, yedek görevinin ise İkmal Astsubaylığı olduğu, 07, 08 ve 09 Ekim 2011 tarihlerinde, sanığın Güverte Nöbetçi Astsubaylığı, Mot.Kd.Bçvş. A. G.nin de Vardiya Amiri ve Makine Nöbetçi Astsubaylığı görevlerinin bulunduğu, her ikisinin de erbaş ve erlere hafta sonu evci izni verme yetkilerinin bulunmadığı, sanığın, 07.10.2011 tarihinde Dz.Ser.Onb. H. İ. T., Dz.TIs.Er E. D. ve Dz.Mot.Er U. T.'yi hafta sonu evci iznine çıkardığı, gemideki askerleri tabura (içtimaya) alarak Vardiyaya çıkanları rütbelilere söylerseniz s.., İstanbul'da akrabası olan varsa onları da daha sonra nöbetlerimde çıkarırım, söyleyen en adi şerefsiz o.. çocuğudur ve benzeri sözler söylediği, Dz.Ser.Onb. H. İ. T., Dz.TIs.Er E. D. ve Dz.Mot.Er U. T.'nin 07.10.2011 tarihi akşamından 09.10.2011 tarihi akşamına kadar gemi dışında kaldıkları, sanığın, Dz.Ser.Onb. H. İ. T. 08.10.2011 ve 09.10.2011 tarihlerinde, Dz.TIs.Er E. D.nin 07.10.2011, 08.10.2011 ve 09.10.2011 tarihlerinde çarşı iznine çıkmış ve dönmüş gibi Şehir İçi Erbaş-Er İzin ve Görev Belgesi isimli defterlerinin ilgili yerlerini imzaladığı, Dz.Mot.Er U. T.'nin 08.10.2011 ve 09.10.2011 tarihlerinde çarşı iznine çıkmış ve dönmüş gibi Şehir İçi Erbaş-Er İzin ve Görev Belgesi isimli defterinin ilgili yerlerinin de Mot.Kd.Bçvş. A. G. tarafından imzalandığı, adı geçen üç askerin gemide bulunmamalarına rağmen, gemi dışında olduklarının yoklamalarda gösterilmediği, Lumbarağzı personel Geldi-Gitti Defterinin 07.10.2011 tarihli sahifesinde Dz.Ser.Onb. H. İ. T.nin saat 10:25te PTTye çıkışının saat 12:35te dönüşünün, Dz.TIs.Er E. D.nin 15:30ta Üs gidişinin saat 15:45te dönüşünün, Dz.Mot.Er U. T.'nin saat 11:25te çarşıya çıkışının saat 18:20de çarşıdan dönüşünün görüldüğü; 08.10.2011 tarihli sahifesinde Dz.Ser.Onb. H. İ. T. ve Dz.TIs.Er E. D.nin saat 08:00da çarşı iznine çıkmış ve saat 19:25te dönmüş gibi gösterildikleri; 09.10.2011 tarihli sahifesinde Dz.Ser.Onb. H. İ. T., Dz.TIs.Er E. D. ve Dz.Mot.Er U. T.'nin saat 11:30da çarşı iznine gitmiş, Dz.Ser.Onb. H. İ. T.nin saat 17:45te, Dz.TIs.Er E. D. ve Dz.Mot.Er U. T.'nin de saat 18:45te dönmüş gibi gösterildikleri, bunun II.Komutan Dz.Ütğm. E. K.nin onayına sunulduğu, 08.10.2011 ve 09.10.2011 tarihlerinde, yoklamayı da içeren nöbet defterinin Olaylar ve faaliyetler bölümünü de İzinli vardiya erbaş/erlerin vukuatsız olarak gemiye döndüğü görüldü ibarelerin yazılarak sanık tarafından imzalandığı ve
Komutanı Dz.Ütğm. H. Ö.nün onayına sunulduğu, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır.
Makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal suçları ASCKnın Üçüncü Babının Altıncı Faslında 108 ili 121inci maddelerinde düzenlenmiştir. Bunlardan, ASCKnın Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması başlıklı 115inci maddesi;
Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst bir aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Bu işlem, siyasi bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı taktirde altı aydan aşağı olmamak üzere hapis cezası verilir. hükmünü içermektedir.
Maddede yazılı suç, memurun makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücünü kötüye kullanarak, mevzuatın belirlediği durum ve koşullardan başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur. Anılan maddenin birinci fıkrası, kanunlarda özel olarak yaptırıma bağlanmayan, ancak rütbe, makam ve memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecek eylemlerin cezalandırılabilmesi amacıyla düzenlenmiş genel ve tamamlayıcı bir hüküm olup, keyfi işlem, siyasi bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı taktirde maddenin ikinci fıkrası uygulanacaktır.
Bu madde kapsamında kötüye kullanılan nüfuzun, kişinin, görev ve yetkisiyle doğrudan ilintisi de bulunmamaktadır.
Hizmet ve vazifenin ihlali suçları da ASCKnın Üçüncü Babının Dokuzuncu Faslında 134 ili 144üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Bunlardan, ASCKnın Hakikate muhalif rapor layiha sair evrak tanzim ve ita edenler başlıklı 134üncü maddesi;
Hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate muhalif olduğunu bilerek mafevklere takdime delalet eden altı aydan üç seneye kadar hapis ile cezalandırılır. hükmünü içermektedir.
Bu madde ile, hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate muhalif olduğunu bilerek mafevklere (üst ve amirlere) takdime delalet eden asker kişilerin cezalandırılması öngörülmüştür.
Memur veya memur sayılanların (kamu görevlilerinin), görevleri sırasında işledikleri resmi belgede sahtecilik suçu 5237 sayılı TCKnın 204/2nci maddesinde düzenlenmekle birlikte, bu sahteciliğin askeri bir hizmete veya tevdi edilen askeri bir vazifeye ilişkin olması halinde, özel kanun olan 1632 sayılı ASCKda özel düzenleme bulunması nedeniyle, ASCK'nın 134üncü maddesine göre uygulama yapılması zorunludur.
Bu maddede yazılı suçun oluşabilmesi, maddede belirtilen belgenin/belgelerin düzenlenmesinde veya gerçeğe aykırı olduğu bilinerek üstlere takdim edilmesinde, yetkinin sahih, kapsamın ise gerçek dışı olması, tanzim edenin hizmet veya görevine dihil bulunması, belgenin/belgelerin ikna ve iğfal kabiliyetini haiz olması, üst ve amirlerini de kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilmesi, gerekmektedir.
Bu madde ile korunan hukuki yarar, askeri hizmetin aksamadan yürümesi bakımından her türlü yazılı belgelerin doğruluğun ve gerçeğe uygunluğun sağlanmasıdır.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın, yetkisi olmadığı halde, bir erbaş ve iki eri hafta sonu evci iznine çıkarmak şeklindeki eylemi, ASCKnın 115inci maddesinde düzenlenen zincirleme memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturmaktadır. Bu eylemi dışında, bu eylemden bağımsız bir şekilde, anılan er-erbaşların gemi dışında kaldıklarının ortaya çıkmasını engellemek maksadıyla, personel geldi-gitti defteri ile, anılan er-erbaşlara ait şehir içi erbaş-er izin ve görev belgesi defterlerindeki gerçeğe aykırı imza ve kayıtları tanzim etmek ve ettirmek şeklinde sübuta eren eylemleri de, ASCK'nın 134'üncü maddesinde düzenlenen, hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim etmek suçunu oluşturmaktadır.
5237 sayılı TCK'da gerçek içtima kuralı benimsenmiş olup, kaç fiil varsa, o kadar suç oluşacağı esası ilke olarak kabul edilmiştir. Bunun istisnaları, aynı Yasanın 42'nci maddesinde Bileşik suç, 43'üncü maddesinde Zincirleme suç ve 44'üncü maddesinde Fikri içtima olarak gösterilmiştir. Somut olayda, sanığın her iki suçu bilerek ve isteyerek işlediği, suçlardan herhangi birinin, diğer suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturmadığı, eylemlerin tek fiil olmayıp birbirinden bağımsız fiiller olduğu birlikte dikkate alındığında, bileşik suç ve fikri içtima hükümlerinin uygulama alanının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Somut olayda, sanığın, birbirinden bağımsız ve Askeri Ceza Kanunu kapsamında suç teşkil eden eylemleri söz konusu olduğundan, burada, TCKnın 212nci maddesinin uygulanması olasılığından da söz edilemeyecektir.
Bu nedenlerle, Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy