Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2014/60 Esas 2014/98 Karar

(2709 S. K. m. 145) (5237 S. K. m. 43, 204, 281, 283) (1632 S. K. m. 12, 134) (353 S. K. m. 9) (5271 S. K. m. 225) (ANY. MAH. 15.03.2012 T. 2011/30 E. 2012/36 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında itiraza konu olan uyuşmazlık, sanıkların üzerlerine atılı suç nedeniyle askeri mahkemede mi yoksa adliye mahkemelerinde mi yargılanmaları gerektiğine ilişkindir.

Daire; sanıkların eylemlerinin askeri mahkemenin görevi dışında kalan TCK’nın 204/2’nci maddesinde düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturabileceği, bu nedenle sanıklar hakkında görevsizlik kararları verilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığına karar vermiş iken;

Başsavcılık; sanıkların eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceğini, bu suç atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürüldüğü için yargılama görevinin askeri mahkemeye ait olduğunu, ayrıca sanıkların eylemlerinin resmi evrakta sahtecilik suçuna vücut verebileceği değerlendirilse bile, görevleri gereği işlem yaptıkları için, bu durumda da görevli yargı yerinin askeri yargı olacağını belirterek, Daire kararına itiraz etmiştir.

…Asker Hastanesinde Baştabip Yardımcısı olarak görevli olan sanık emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. G. G. ve Merkez Kısım Amiri olarak görevli olan diğer sanık İda.Bçvş. O. Y.’nin; İstanbul 7’nci Ağır Ceza Mahkemesince görülmekte olan bir dava nedeniyle, … Asker Hastanesince 23.11.1999 tarihinde, mağdur H. B. G.'ye 4337 protokol numarasıyla verilen 15 günlük istirahat raporunu gösterir belge ile varsa başka muayene belgelerinin talep edilmesi üzerine, talep edilen muayeneye ilişkin kaydın bulunduğu …Asker Hastanesinin 1999 yılına ait fizik tedavi bölümünün poliklinik defterinin yok olduğunu bilmelerine ve 1999 yılına ait protokol defterlerinin yasal bekleme süresinin dolması gibi bir durum olmamasına rağmen, gerçeğe aykırı bir şekilde İstanbul 7’nci Ağır Ceza Mahkemesine hitaben 20.05.2009 tarihli yazıyı yazmak suretiyle “hakikate muhalif evrak tanzim etmek” suçunu işledikleri iddiası ve ASCK'nın 134’üncü maddesi gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları istemi ile kamu davası açıldığı;

…Asker Hastanesinde Baştabip olarak görevli olan sanık emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. Ş. Ö.’nün; TSK Sağlık Komutanlığınca, İstanbul 7’nci Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan aynı dava nedeniyle Av. S. S. tarafından üst komutanlıklara ve BİMER’e verilen dilekçelere istinaden mağdur H. B. G.’ye ait … Asker Hastanesince düzenlenen raporun doğruluğunun araştırılmasının istenmesi üzerine 25.01.2010 tarihli yazıyı; İstanbul 7’nci Ağır Ceza Mahkemesinin, … Asker Hastanesi Baştabipliğinin, 26.11.2008 ve 20.05.2009 tarihli yazıları arasındaki çelişkinin giderilmesi ile mağdur H. B. G.’nin, … Asker Hastanesine müracaat edip etmediğinin; adı geçen mağdur hakkında, “Lomber Diskopati Bilateral Sakrolizasyon” teşhisi konulup konulmadığının; mağdurun, poliklinik kaydı olmadan, muayene edilip, kendisine rapor verilip verilemeyeceğinin ve … Asker Hastanesi Baştabipliğinin 20.06.2000 tarihli, Fatih Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılmış yazısı olup olmadığının ve bu yazının, … Asker Hastanesi Baştabipliği tarafından yazılıp yazılmadığının, tespit edilmesinin istenmesi üzerine de, 04.03.2010 tarihli yazıyı yazmak suretiyle, 1999 yılına ait 23.11.1999-01.01.1999 tarihleri arasındaki radyoloji bölümünün protokol defterinin kayıp olduğunu; … Asker Hastanesince “SAĞ” kavramı kullanılarak Merkez Kısmınca evrak yazıldığını; … Asker Hastanesince … Hastanesi Baştabip Yardımcısı unvanının kullanıldığını bilmesine rağmen, gerçeklere aykırı olarak, yazmak suretiyle zincirleme hakikate muhalif resmi evrak tanzim etmek suçunu işlediği iddiası ve ASCK'nın 134, TCK'nın 43'üncü maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.

Askeri Mahkemece; sanıkların kaleme aldığı dava konusu yazıların, askerlik hizmet ve görevlerinden kaynaklanan veya üstlerine veya amirlerine takdim edilen bir yazı olmadığından; sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu değil de TCK’nın 204’üncü maddesinde düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturabileceği; sanıklar emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. G. G. ve emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. Ş. Ö. açısından, bu suçun da askeri bir suç olmadığı ve askeri bir suçla da bağlantılı olmadığı; diğer sanık İda.Bçvş. O. Y. açısından, sanık emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. G. G. ile birlikte suç işleyen sıfatını haiz olması, usul ekonomisi, adalete güvenin sarsılmaması ve adil yargılanma hakkının ihlal edilmemesi dikkate alınarak, sanık emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. G. G. ile birlikte adli yargıda yargılanması gerektiği kabul edilerek; her üç sanık yönünden de görevsizlik kararı verilmiştir.

Uyuşmazlık konusunun çözümü için, öncelikle Askeri Mahkemelerin görev alanının belirlendiği mevzuatta yer alan düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

12.09.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, askeri mahkemelerin görevlerini düzenleyen Anayasa'nın 145’inci maddesi; “Bu mahkemeler, asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde Adliye Mahkemelerinde görülür.” şeklinde değiştirilerek, asker kişilerin askeri mahallerde işledikleri suçlarla ilgili olarak askeri mahkemelerin görevinde sınırlama getirilmiştir. Yapılan bu değişiklikle, artık, asker kişiler tarafından askeri mahalde işlenen, fakat; askeri suç olmayan, asker kişiye karşı veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak da işlenmemiş olan suçlarla ilgili yargılamanın askeri mahkemelerde görülmesi uygulamasına son verilmiştir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 15.03.2012 tarihli, 2011/30 Esas ve 2012/36 Karar sayılı kararı ile 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde yer alan ve asker kişilerin, askeri mahalde işledikleri suçlar yönünden, askeri mahkemelerde yargılanmalarını öngören “askeri mahallerde” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, anılan karar, 26.06.2012 tarihli ve 28335 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, kanuni düzenleme Anayasa ile uyumlu hile getirilmiştir.

İptal kararı sonrasında, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi, “Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile, bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermektedir.

Bu düzenlemeler neticesinde; asker kişiler tarafından askeri mahalde işlenen, fakat; askeri suç olmayan, asker kişiye karşı veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak da işlenmemiş olan suçlarla ilgili yargılama, askeri mahkemelerde değil, adliye mahkemelerinde görülecektir.
Askeri mahkemelerin görev alanının belirlenmesinde önem arz eden “Askeri suç” ise öğretide ve uygulamada;

1. Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu’nda yazılı olan, başka bir anlatımla Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar,

2. Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu’nda, kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar,

3. Askeri Ceza Kanunu’nda, Türk Ceza Kanunu’na yapılan atıfla askeri suç haline dönüştürülen suçlar;

Olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.

Sanıkların üzerine atılı “hakikate muhalif rapor, takrir, layiha ve sair resmi evrak tanzim ve ita etmek” suçu, ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen askeri bir suçtur ve bu suç ile ilgili yargılama yapma görevi askeri mahkemeye aittir.

Ancak, Askeri Mahkemece, sanıkların eylemlerinin TCK’nın 204’üncü maddesinde düzenlenen, resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturabileceği kabul edilerek; Askeri Mahkemenin görevsizliğine karar verildiği görülmektedir.

CMK'nın “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi" başlıklı 225'inci maddesi: “(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” hükmünü içermektedir.

Bu hükme göre, hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil hakkında kurulabilir. Mahkemece, iddianamede belirtilen maddi olay esas alınarak, kararında bu fiilin dışına çıkılamaz. Ancak Mahkeme, iddianamede belirtilen fiille bağlı olmakla birlikte, fiilin nitelendirmesinde bağımsızdır.

Bu nedenle Askeri Mahkeme, suçu vasıflandırırken iddianamedeki suç vasfı ile bağlı olmadığı gibi, Daireler Kurulu da, askeri savcılık, askeri mahkeme ve Daire tarafından belirlenen suç vasfı ile bağlı değildir.

Bu kapsamda, sanıkların eylemlerinin hangi suç veya suçları oluşturabileceğinin irdelenmesi; belirlenecek suç vasfına göre, görevli mahkemenin tespit edilmesi gerekmektedir.

Hizmet ve vazifenin ihlali suçları ASCK’nın Üçüncü Babının Dokuzuncu Faslında 134 ili 144’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Bunlardan, ASCK’nın “Hakikata muhalif rapor layiha sair evrak tanzim ve ita edenler” başlıklı 134’üncü maddesi;

“Hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikata muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikata muhalif olduğunu bilerek mafevklere takdime delalet eden altı aydan üç seneye kadar hapis ile cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

Bu madde ile hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate muhalif olduğunu bilerek mafevklere (üst ve amirlere) takdime delalet eden asker kişilerin cezalandırılması, öngörülmüştür.

Bu suç, Askeri Ceza Kanunu’nun, 1’inci Kısım, 3’üncü Bap, 9'uncu Faslında “hizmet ve vazifenin ihlali” başlığı altında düzenlenmesi nedeniyle, askeri görev ve hizmetlerin güvenli bir şekilde yerine getirilmesine ilişkin hukuki yararı korumaktadır.

ASCK’nın 134’üncü maddesinde, “hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak” denilmekle, ASCK’nın 12’nci maddesinde yapılan tanıma uygun olarak, gerek malum ve muayyen olan, gerek bir amir tarafından emredilen askeri vazifeye ilişkin bir işin madun (ast, maiyet) tarafından yapılması hali kastedilmektedir.

Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıkların Askeri Hastane Baştabibi, Yardımcısı ve Merkez Kısım Amiri olarak görevli olmalarına karşılık, İstanbul 7’nci Ağır Ceza Mahkemesi ve TSK Sağlık Komutanlığına yazılan dava konusu yazıların; İstanbul 7’nci Ağır Ceza Mahkemesinde “işkence” suçundan dolayı yürütülmekte olan kamu davasında, mağdur H. B. G.’nin kendisine yapılan işkencenin delili olarak sunduğu ve … Asker Hastanesince düzenlendiği iddia edilen doktor raporunun doğruluğunun araştırılması kapsamında tanzim edilmiş olmaları nedeniyle; ASCK’nın 134’üncü maddesinde belirtilen ve ASCK’nın 12’nci maddesinde tanımlanan “askeri vazifeye” ilişkin belgeler niteliğinde olmayıp, “ceza yargılamasına” ilişkin belgeler niteliğindedir. 25.01.2010 tarihli aynı konudaki yazının, TSK Sağlık Komutanlığı aracı kılınarak yazılması da, bu yazıyı “askeri vazifeye ilişkin” belge niteliği kazandırmayacaktır.

Kurulumuzca, sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 134’üncü maddesinde tanımlanan “hakikate muhalif resmi evrak tanzim etmek” suçunu oluşturmayacağı belirlendikten sonra, hangi suç veya suçları oluşturabileceği konusunda yapılan incelemede;

Resmi belgede sahtecilik suçları, TCK’da “Kamu güvenine karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suç olarak tanımlanmıştır. TCK'nın 204/1'nci maddesinde belirtilen seçimlik hareketler; resmi belgeyi sahte olarak düzenlemek, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirmek ve sahte belgeyi kullanmaktır.

Kamu görevlileri tarafından işlenen resmi belgede sahtecilik suçu ise, TCK’nın 204/2’nci maddesinde “Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

TCK’nın 204’üncü maddesinin söz konusu fıkraya ilişkin gerekçesinde; “…resmi belge, bir kamu görevlisi tarafından görevi gereği olarak düzenlenen yazıyı ifade etmektedir.” denilmektedir. Dolayısıyla, resmi belgeden söz edilebilmesi için belgenin kamu görevlisi tarafından düzenlenmesi ve belgenin görev gereği tanzim edilmiş olması gerekmektedir.

TCK 204/2’nci maddesinde, 1’inci fıkrada tanımlanan seçimlik hareketlere ilave olarak “kamu görevlilerin gerçeğe aykırı olarak belge düzenlenmesi” de, suç olarak tanımlanmıştır. Öğretide “Fikri sahtecilik” olarak da adlandırılan bu hareket, ancak kamu görevlileri tarafından görev alanına giren bir belgenin düzenlenmesi sırasında işlenebilir.

Kanunda fikri sahtecilik açıkça tanımlanmamış olmakla birlikte, genel olarak “maddi sahteciliğin” belgenin yapısına, “fikri sahteciliğin” ise belgenin özüne, içeriğine ilişkin olduğu kabul edilmektedir (Devrim GÜNGÖR, Resmi belgelerde sahtecilik suçu, Ankara 2010, s. 74-78).

Müsnet suçun oluşumunda resmi belgeden söz edebilmek için, kağıt üzerindeki yazının içeriğinin hukuki bir kıymet taşıması, hukuki bir hüküm ifade etmesi ve hukuki bir sonuç doğurmaya elverişli olması gerekmektedir.

“Aldatma yeteneği” belgede sahteciliğin unsuru olduğundan, resmi belge niteliğinde olduğu kabul edilen yazının bu yönü ile de incelenmesi gerekmektedir. Öğretide “iğfal kabiliyeti”, “aldatma gücü” “aldatma kabiliyeti” gibi farklı ibarelerle ifade edilen aldatma yeteneği, yapılan sahteciliğin üçüncü kişileri kandırıcı nitelikte olması anlamına gelmektedir.

Aldatma yeteneği, belgede sahteciliğin ilk bakışta anlaşılamaması, başkalarını aldatabilecek biçim ve içerikte olmasıdır. Bir başka deyişle, sahte olarak düzenlenen belgenin objektif olarak diğer şahısları aldatabilecek yetenekte olması, sahteciliğin beş duyuyla anlaşılabilir olmaması gerekir. Belgelerde aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığını takdir etmek sahte belge ile doğrudan ilişki kuran mahkemeye aittir. Hakim, bilirkişi görüşünü serbestçe değerlendirerek olayın akışı, kanıtlar ve kendi gözlemlerine göre sahte belgenin aldatma yeteneğini taşıyıp taşımadığına karar vermelidir (Kubilay TAŞDEMİR, Belgelerde Sahtecilik Suçları, Ankara 2013, s.267-268).

Diğer taraftan TCK'nın “Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” başlıklı, 281’nci maddesi; “1) Gerçeğin meydana çıkmasını engellemek amacıyla, bir suçun delillerini yok eden, silen, gizleyen, değiştiren veya bozan kişi, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendi işlediği veya işlenişine iştirak ettiği suçla ilgili olarak kişiye bu fıkra hükmüne göre ceza verilmez. 2) Bu suçun kamu görevlisi tarafından göreviyle bağlantılı olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” düzenlemesini içermektedir.

Bu düzenlemeye göre; daha önce işlenmiş olan bir suçun delil ve eserlerinin yok edilmesi, silinmesi, gizlenmesi, değiştirilmesi veya bozulmasının, işlenen suçtan bağımsız bir suç olarak tanımlandığı ve bu suçun oluşmasının delil ve eserleri yok edilmek istenen diğer suçun varlığını gerekli kıldığı anlaşılmaktadır. Zaten suçun konusunu da, daha önce işlenmiş olan bir suçun delil ve eserleri oluşturmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, … Asker Hastanesi Baştabibi olan sanık emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. Ş. Ö.’nün … Asker Hastanesi Baştabip Yardımcısı olan sanık emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. G. G.’nin ve aynı hastanede Merkez Kısım Amiri olan diğer sanık İda.Bçvş. O. Y.’nin eylemlerinin, TCK’nın 204'üncü maddesinde düzenlenen “resmi belgede sahtecilik” veya TCK'nın 281'inci maddesinde düzenlenen “suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” başlıklı suçları oluşturabileceği sonucuna varılmıştır.

Sanıkların iddia olunan eylemlerinin, sübuta erip ermediğinin; sübuta erdiğinin kabulü halinde, eylemin, hangi suçu oluşturduğunun belirlenmesi, görevli mahkemeye ait olduğundan; bu aşamada, resmi belgede sahtecilik suçunun unsurlarından biri olan dava konusu belgelerin, aldatma (iğfal) kabiliyetlerinin bulunup bulunmadığının tartışılması da uygun değildir.

Bu itibarla “resmi belgede sahtecilik” ve “suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” suçları, Askeri Ceza Kanunu’nda yer alan suçlardan olmadığı gibi, Askeri Ceza Kanunu’nun atıfta bulunmak suretiyle cezalandırdığı suçlar arasında da bulunmadığı, unsur ve yaptırımlarının tamamen Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği, dolayısıyla “askeri suç” niteliğinde olmadıkları gibi, askeri bir suça da bağlı bulunmadığından; yine somut olayda, dava konusu yazıların tanzim edildiği tarihlerde, mağdurlar H. B. G.’nin ve C. G.’nin sivil şahıs olmaları nedeniyle, sanıkların eylemlerinin oluşturabileceği suçları, asker kişiye veya kişilere karşı da işlemedikleri; ayrıca, sanıkların, gerçeğe aykırı şekilde tanzim ettikleri iddia edilen dava konusu yazıların, ceza yargılamasına ilişkin olarak tanzim edilmiş olmaları nedeniyle, askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olmadığı; buna göre, sanıklarla ilgili yargılamanın, 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde yer alan “asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlar” ibaresi kapsamında, askeri mahkemece yürütülmesinin de mümkün olmadığı, bu nedenlerle Askeri Mahkemece verilen görevsizlik kararlarının Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesince onanmasına karar verilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine; sanıklar emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. Ş. Ö. ve emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. G. G. yönünden oybirliğiyle, sanık İda.Bçvş. O. Y. yönünden oy çokluğu ile karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy