(5237 S. K. m. 7, 50, 58, 52) (647 S. K. m. 4) (5252 S. K. m. 9) (YİBK 23.02.1938 T. 1937/23 E. 1938/9 K.) (1632 S. K. m. 42, 47, 66)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, kesinleşmiş hükümde lehe kanun uygulanırken, hükümlü hakkında suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 647 sayılı Kanunun uygulanıp uygulanmayacağının tespitidir.
Daire; suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve hükümlünün daha lehine olan 647 sayılı Kanunun 4üncü maddesinde belirlenen adli para cezası üzerinden uygulama yapılması gerektiği görüşünü ileri sürerken;
Başsavcılık, hükümlü hakkında lehe kanun uygulanırken, hem 01.01.2009 tarihinde yürürlükten kalkan ASCKnın 42 ve 66/2-c maddelerinin tatbik edilmeyip, hem de 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 647 sayılı Kanun hükümlerinin tatbik edilmesinin karma uygulamaya sebebiyet vereceği görüşündedir.
Yerleşik Askeri Yargıtay ve Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği üzere, kesinleşmiş mahkumiyet hükmünde değişiklik (Uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden sonra ve ancak infazdan önce yürürlüğe giren bir ceza kanununun, kesinleşmiş mahkumiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisinin bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin ve esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir yargılama faaliyetidir. Bu bağlamda, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı kendine özgü bir yargılamadır.
Bu yargılamada, asli ceza yargılaması sürecinde kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılmayacak, karardaki suça konu sabit eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni kanundaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra, yeni kanunun lehe sonuç doğurduğunun saptanması halinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için, infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecek, aksi saptandığında ise; Önceki hükümde değişikliğe yer olmadığına, başka bir ifade ile uyarlama davasının reddine karar verilmesi gerekecektir.
5237 sayılı TCKnın 7/2nci maddesi; Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur şeklindedir. Bu maddeye göre; sonradan yürürlüğe giren kanunun, bir fiili suç olmaktan çıkarması, suçun unsurlarında veya diğer cezalandırılabilme şartlarında, bu suçtan dolayı mahkumiyetin yasal neticelerinde, ceza ve hatta güvenlik tedbirlerinde değişiklik yapması ve bu değişikliğin failin lehine sonuç vermesi durumunda, yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen suçlar hakkında da uygulanması gerekecektir.
Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanın uygulanması şeklindeki, 23.02.1938 tarihli, 23-9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına uygun olarak düzenlenen, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3üncü maddesi; Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olayda, hükümlünün, 25.10.2004-13.04.2005 tarihleri arasında, mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCKnın 66/2-c ve TCKnın 62nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve bu hüküm Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 13.09.2007 tarihli ve 2007/1405-1390 E.K. sayılı ilamıyla onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
Askeri Ceza Kanunu'nun Tekerrür konusunu düzenleyen 42nci maddesi, 5252 sayılı Kanunun geçici 1inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 31.12.2008 tarihini takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren,
5237 sayılı TCK'nın 5inci maddesinin emredici hükmü karşısında, uygulanamaz hile gelmesi üzerine, Askeri Ceza Kanunu'nun Firar suçunu düzenleyen 66'ncı maddesinin, suçlunun Mükerrir olması halinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2'nci fıkrasının (c) bendi de zımnen ilga edilmiştir.
Bu nedenle yapılan lehe kanun uyarlamasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Zaman bakımından uygulama başlığını taşıyan 7nci maddesinin ikinci fıkrasının Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. şeklindeki hükmü göz önüne alınarak,
Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 31.03.2011 tarihli ve 2011/167-88 E.K. sayılı uyarlama hükmü ile lehe olan hükümler mahkemesince değerlendirilmiş, ASCK'nın 66/1-a maddesi tatbik edilmiş ve cezanın infazının TCK'nın 58'inci maddesinde belirlenen mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilerek, ceza yargılamasına dair hükümler bir bütün olarak uygulanmıştır.
Böylelikle, yasaların leh ve aleyhteki hükümleri her yasa bakımından ayrı ayrı, ancak bir bütün halinde değerlendirilerek somut olaya uygulanmak suretiyle belirlenmiş ve karma bir uygulama yapılmamıştır.
Bu uyarlama hükmü ise, Askeri Yargıtay 2nci Dairesinin 20.07.2011 tarihli ve 2011/616-613 E.K. sayılı ilamıyla onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
Firar suçundan verilen uyarlama mahkumiyet hükmü kesinleştikten sonra, 23.01.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2013/80-16 Esas ve Karar sayılı kararıyla, ASCKnın 47nci maddesinin birinci fıkrasının, 4551 sayılı Kanun'un 12nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun'un 1inci maddesiyle eklenen Ek 8inci maddesinin ikinci fıkrasının Sırf askeri suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ... bölümünün ve 5739 sayılı Kanun'un 1inci maddesiyle eklenen Ek 10uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı kapsamında, bu defa cezanın kişiselleştirilmesine yönelik meydana gelen lehe kanunun uygulanmasında, firar suçundan verilip kesinleşen
Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 31.03.2011 tarihli ve 2011/167-88 E.K. sayılı uyarlama hükmünün dikkate alınması gerekmektedir.
Bu kapsamda,
Komutanlığı Askeri Mahkemesinin duruşma açılmak suretiyle yapılan uyarlama yargılaması sonucu, Askeri Mahkemenin 09.12.2013 tarihli ve 2013/873-680 E.K. sayılı hükmü ile; hapis cezasına dair hüküm TCKnın 50nci maddesi gereğince, çevirmeye esas alınan para miktarı kanunun öngördüğü alt sınırdan takdir edilerek adli para cezasına çevrilmek suretiyle hükümlünün 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Ancak, hapis cezasının para cezasına çevrilmesine ilişkin olarak, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 647 sayılı Kanunun 4üncü maddesi hükümleri ile hilen yürürlükte olan 5237 sayılı TCKnın 50 ve 52nci maddeleri hükümleri birbirinden farklı bulunmaktadır.
647 sayılı Kanunun 4üncü maddesi uyarınca hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi işleminde, bir günün 12 ili 18 TL üzerinden hesaplanması gerekirken, 5237 sayılı Kanunun 52nci maddesi uyarınca bir günün 20 ili 100 TL üzerinden hesaplanması gerekmektedir.
TCKnın 7/2nci maddesi uyarınca lehe olan hükmün uygulanması zorunluluğu, ikinci kez yapılan uyarlama yargılamasında artık firar suçundan verilip kesinleşen bir önceki mahkumiyet hükmünün dikkate alınmasının gerekmesi ve Askeri Mahkemenin para cezası miktarını en alt sınırdan belirleyerek hükümlünün en lehine olacak şekilde takdir hakkını kullanmış olması karşısında; uyarlama yargılaması sonucu kurulan hükümde; kesinleşmiş on ay hapis cezasının mülga 647 sayılı Kanunun 4üncü maddesi gereğince beher günü 12 TL hesabı ile adli para cezasına çevrilip sonuç cezanın 3600 TL adli para cezası olarak belirlenmesi gerekmektedir.
Bu nedenle mahkumiyet hükmünün bozularak, hükmolunan adli para cezasının, 20 TL yerine, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve hükümlünün daha lehine olan 647 sayılı Kanunun 4üncü maddesi gereğince beher günü 12 TL olacak şekilde, düzeltilerek onanmasına dair Daire kararında, herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy