(2709 S. K. m. 2, 12, 13, 20) (5271 S. K. m. 206, 217, 289) (5237 S. K. m. 133) (6352 S. K. m. 80) (12. CD 07.10.2013 T. 2012/27549 E. 2013/22721 K.) (12. CD. 03.10.2013 T. 2012/32355 E. 2013/22505 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık konusu; sanığın, kendisine yönelik olarak tehdit ve hakaret içeren sözler söylemek suretiyle tehdit ve asta hakaret suçlarını işleyen mağdurun konuşmalarını kaydetmesinin hukuka aykırı nitelikte olup olmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın, kendisine yönelik olarak tehdit ve hakaret içeren sözler sarfeden mağdurun konuşmalarını kayda almasının olayın akış şekli göz önüne alındığında hukuka uygun olmadığını ve sanığın eyleminin suç oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın ani gelişen somut olayda başkaca delil elde etme imkanı bulunmadığını, eyleminin meşru savunma kapsamında olduğunu, suçun hukuki konusunun ihlal edilmediğini ve bu nedenle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini belirterek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Yapılan incelemede;
Komutanlığında
Asayiş Tim Komutanı olarak görevli olan sanığın, 23.11.2012 tarihinde, ... 2nci Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan bir duruşmada tanık olarak ifade verirken, İlçe Jandarma Komutanı olan şikayetçi mağdur J.Ütğm. V.S. hakkında suçlayıcı beyanlarda bulunduğu, bu durumu öğrenen mağdurun, sanığı telefonla arayarak İlçe Jandarma Komutanlığına dönmesini istediği, sanığın, İlçe Jandarma Komutanlığına dönmesinden sonra 2nci Asayiş Tim Komutanı odasında bulunan Uzm.J.Çvş. M. U., Uzm.J.Çvş. S. A. ve Uzm.J.Çvş. V. A. ile sohbet etmeye başladığı, bir süre sonra mağdurun da odaya geldiği, bu arada Uzm.J.Çvş. V. A.nın odadan ayrıldığı, mağdurun gelmesinden sonra sanığın, odada bulunan kişilerin bilgisi ve rızası olmaksızın cep telefonunun ses kaydını açarak, mağdur ile arasındaki konuşmaları kaydetmeye başladığı, mağdurun bu konuşma sırasında sanığa hakaret ve tehdit içeren sözler söylediği, sanığın 24.11.2012 tarihinde Başbakanlık İletişim Merkezine şikayet başvurusunda bulunduğu,
İl Jandarma Komutanlığınca yapılan idari tahkikat sırasında mağdur ile arasındaki konuşmaları kaydettiğini beyan ederek ses kaydına ait CDyi İdari Tahkikat Heyetine teslim ettiği, tüm dosya kapsamından anlaşılmakta olup, burada sanığın kendisine karşı işlenmekte olan bir suç ile ilgili olarak odada bulunan diğer kişilerin rızası olmaksızın yapılan konuşmaları cep telefonu ile kayda almasında hukuka uygunluk sebebi bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Öncelikle uyuşmazlık konusuyla ilgili yasal mevzuat incelendiğinde;
Anayasa'mızın; 2nci maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir Hukuk Devleti`dir.
12nci maddesine göre, her Türk vatandaşı kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.
13üncü maddesine göre, bu temel hak ve hürriyetler maddede sayılan sebeplerle Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak, (4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce), özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak (4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra) ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Yine 20nci maddesi ile, özel hayatın gizliliği temel hak ve ödevler arasında sayılan ve güvence altına alınan, nitelikleri 12nci maddede belirtilen temel hak ve özgürlüklerdendir. 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile bu hakların hangi nedenlerle nasıl sınırlanacağı ilgili maddelerinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Ayrıca, 38inci maddenin 6ncı fıkrası Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez hükmünü içermektedir.
Öte yandan, AİHSnin 8inci maddesi ile de herkesin özel ve aile hayatı konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmış, bunlara getirilecek sınırlamaların sebep ve ölçülerinin de kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Ceza yargılaması da bu noktada müdahaleyi haklı kılan bir amaç olarak kabul görmektedir.
Hiç kuşkusuz ceza yargılamasında da, maddi gerçek araştırılırken Sözleşme ve Anayasadaki bu ilkeler ışığında öngörülmüş hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza yargılamasında kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan kuralların en başında gelen delil toplama yöntemlerini düzenleyen kurallara uyulmadan yapılan müdahale de hukuka aykırı sayılacak ve bu şekilde elde edilen deliller de hukuka aykırı elde edilmiş deliller olacaktır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 206ncı maddesinin 2nci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilmiş, 217nci maddenin ikinci fıkrasında ise, yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230uncu maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkumiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur. Öte yandan, CMKnın 289/son maddesinde hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının mutlak bozma sebebi olduğu da belirtilmektedir.
TCKnın Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması başlıklı 133üncü maddesinde; (1) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, (Değişik ibare: 2/7/2012-6352 S.K./80.md.) iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, (Değişik ibare: 2/7/2012-6352 S.K./80.md.) altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.
(3) (Değişik fıkra: 2/7/2012-6352 S.K./80.md.) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dörtbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur. şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Bu maddenin birinci fıkrasında yer alan hüküm çerçevesinde; iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle dinlenilmesi veya akustik olarak tekrar dinlenilebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesi suç olarak tanımlanmıştır. İkinci fıkrasında; en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesi suç sayılmıştır. Üçüncü fıkrasında ise; elverişli bir aletle dinlenilen veya kaydedilen konuşma veya söyleşiden elde edilen bilgiler sayesinde kendi veya üçüncü kişi lehine, maddi ya da manevi yarar, yani; fayda veya avantaj sağlanması; bu bilgilerin, menfaat karşılığı olsun ya da olmasın, ilgilisi dışındaki kişi veya kişilere verilmesi ya da diğer kişilerin dolaylı olarak bilgi edinmelerinin temin edilmesi ayrıca suç olarak tanımlanmakta iken, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 80inci maddesi ile TCK'nın 133/3üncü maddesinde yapılan değişiklikle kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi eylemi suç olarak düzenlenmiştir. Ayrıca yapılan değişiklik ile anılan madde hükümlerinde belirlenen cezaların alt ve üst sınırlarında artış getirilmiştir.
Uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak anılan maddenin 2nci fıkrası hükmü ile kişinin katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi diğer konuşanların rızası olmadan ses kayıt cihazı ile kayda alma fiili cezalandırılmaktadır. Aleni olmayan söyleşi başkalarına gizli olan söyleşidir. Doktrinde; aleni olmayan söyleşi; genele yönelik olmayan ve sınırlı bir kişi çevresi dışına çıkmayan düşünce açıklama veya sadece konuşanların paylaştığı başkalarının duyma ve öğrenmelerinin istemediği, konuşanlardan herhangi birisi için gizlilik ifade eden görüşmeler olarak, tanımlanmaktadır. Söyleşi, sözlükte; arkadaşça, dostça karşılıklı konuşma, hasbıhal, sohbet olarak tanımlanmakta olup, doktrinde ve yargı kararlarında, ağırlıklı görüş olarak ikiden fazla kimse arasında geçen konuşma şeklinde kabul edilmektedir. Suçun oluşabilmesi için; konuşmalar, söyleşide bulunanlardan biri tarafından, ses alma cihazıyla kayıt edilmelidir. Söyleşinin tümünün kayıt edilmesine gerek yoktur; bir parçasının, bir kısmının, birkaç cümlesinin kaydedilmesi yeterlidir. Suçta kullanılan cihaz kayda elverişli olmalıdır. Kayıt, söyleşiye katılanların rızaları hilafına yapılmış olmalıdır.
Doktrinde ve Yargıtay kararlarında (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.06.2011 tarihli, 2010/5-187 E. ve 2011/131 K., Yargıtay 12nci Ceza Dairesinin 07.10.2013 tarihli, 2012/27549 E. ve 2013/22721 K., 03.10.2013 tarihli, 2012/32355 E. ve 2013/22505 K., 17.06.2013 tarihli, 2012/32135 E. ve 2013/16483 K. , 28.04.2013 tarihli, 2013/26087 E. ve 2014/10205 K. sayılı kararları); Ancak, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, konuşma ve söyleşi içeriklerini kaydetme eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmenin mümkün olmadığı, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı davrandığı bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceği, kabul edilmektedir.
Tüm bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; olayın meydana geldiği 2nci Asayiş Tim Komutanı odasında Uzm.J.Çvş. M.U. ve Uzm.J.Çvş. S. A.nın da bulunduğu, bu kişilerin olayın başından itibaren konuşmalara tanık olduğu, tanıklık yapmalarına şahsi veya yasal olarak herhangi bir engel bulunmadığı gibi, aşamalarda tespit edilen ifadelerinde mağdurun sanığa yönelik olarak hakaret içeren sözleri söylediğini beyan ettikleri, dolayısıyla sanığın elde ettiği ses kaydı dışında kendisine yönelik saldırıya ilişkin başkaca delil elde etme olanağı bulunduğu, anlaşılmaktadır.
Ayrıca; ani gelişen bir saldırıdan söz etmenin de mümkün olmadığı, zira, sanığın ifadelerinden, mağdur konuşmaya başlamadan önce konuşmaları cep telefonunun kayıt tuşuna basarak kaydetmeye başladığının anlaşıldığı, böylelikle yukarıda zikredilen hukuka uygunluk hallerinin somut olayda gerçekleşmediği ve sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy