Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2014/90 Esas 2014/91 Karar

(2709 S. K. m. 38) (5271 S. K. m. 134, 148, 206, 217, 289) (353 S. K. m. 66, 207)

Daire ile Başsavcılık arasında itiraza konu olan uyuşmazlık, sanığa tahsis edilen TSK envanterine kayıtlı bilgisayarlarda yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı ve buna bağlı olarak ticaret yapmak ve askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçlarının oluşup oluşmadığına ilişkindir.

Daire; İdare tarafından hizmet amacıyla tahsis edilen bilgisayarların üzerinde her türlü tasarrufta bulunabilme yetkisinin bulunduğu, meşru bir amaçla ve kamu yararı doğrultusunda kontrol yetkisine sahip olan idarenin, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134'üncü maddesinde öngörülen şartlara tabi olmadığı, bu nedenle mülkiyeti TSK’ya ait olan işyeri bilgisayarından alınan kopya üzerinde yapılan teknik inceleme sonuç raporunda elde edilen bilgilerin ve bu rapor ile alınan imajı inceleyen bilirkişinin hazırladığı raporun hukuka uygun delil olduğunu kabul ettikten sonra, dava konusu suçlara yönelik olarak yapılan incelemede mevcut deliller kapsamında noksan soruşturma bulunduğuna karar vermişken,

Başsavcılık, TSK envanterine kayıtlı olmakla birlikte, sanığın kullanımına tahsis edilen bilgisayarlarda yapılan arama, bir suçun delilini elde etmeye yönelik adli arama olduğundan, arama işleminin CMK’nın 134'üncü maddesine aykırı şekilde, hakim kararı olmaksızın yapılması nedeniyle hukuka aykırı olduğu, bundan yola çıkılarak hazırlanan raporların hukuka aykırı elde edilmiş deliller olduğu, bunlar dışında da sübut deliline ulaşılamadığı kabul edilerek; müsnet suçlardan sanığın beraatına karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı görüşü ile Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.

Uyuşmazlık konusunun çözümü için, öncelikle hukuka aykırı delil konusunun, müteakiben bilgisayar üzerinde yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Ceza yargılamasında “delil serbestisi” ve “vicdani delil sistemi” esas olmakla birlikte, delillerin belli kurallar çerçevesinde elde edilmesi gerekmektedir. Bazı delillerin elde edilmesi ise istisnai olarak yasaklanmıştır. İşte genel olarak, elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması halinde hukuka aykırı delilden söz edilmektedir. Delil elde etme konusunda öngörülen yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka aykırı elde edilen delillerin hüküm verilirken değerlendirilmemesine de “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlığı altındaki 38’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında: “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”;

CMK’nın “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlığı altındaki 206’ncı maddesi, kanuna aykırı olarak elde edilmiş delilin reddolunacağını;

CMK’nın 217/2’nci maddesinde, “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”;

CMK’nın, “Hukuka kesin aykırılık halleri” başlığı altındaki 289’uncu maddesi, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması halinde hukuka kesin aykırılık varsayılacağı;

353 sayılı Kanun'un 207’nci maddesinde, hükmün, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması halinde, hukuka kesin aykırılık varsayılacağı;

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler dikkate alındığında, yasa koyucunun tercihini delilin üstünlüğünden yana değil, hukukun üstünlüğünden yana kullanarak, Anayasa ve kanunların emredici hükümleriyle, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, reddedileceği ve hükme esas alınamayacağı açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde delillerin sunulması, reddi ya da değerlendirilmesi konusunda bir hüküm bulunmamakla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ulusal mahkemeye sunulan delilin kabul edilip edilmemesi, hukuka aykırı elde edilip edilmediği, yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı hususlarındaki değerlendirmelerini, Sözleşme’nin 6'ncı maddesinde düzenlenen Adil Yargılama Hakkı ile 8'inci maddesinde düzenlenen Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması kapsamında yapmaktadır (Doç.Dr. Ali Rıza Çınar-Hukuka Aykırı Kanıtlar, TBB Dergisi, Sayı 55, Kasım-Aralık 2004, s.46-48).

353 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesi;

“Aramaya ve zapta karar verme yetkisi; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, askeri mahkemeye aittir.

Yukarıda belirtilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde askeri savcılar, teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya askeri kurum amirleri ve bunların verecekleri yazılı emir üzerine diğer askeri makamlar da arama ve zapt işlemi yapabilirler. Arama ve zapt işlemleri, yirmi dört saat içinde yetkili askeri mahkemenin onayına sunulur. Askeri mahkeme, kararını arama ve zapt işleminden itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, zapt kendiliğinden kalkar.

Askeri mahallerde yapılacak arama ve zapttan o yerdeki askeri birlik komutanı veya kurum amiri haberdar edilir.

Askeri mahkemenin onayına sunulmayan arama ve zapt işlemleri hakkında, aleyhine arama ve zapt işlemi yapılan kimse, askeri mahkemeden her zaman bu hususta bir karar verilmesini isteyebilir.

Yukarıdaki fıkralara göre verilecek kararlara karşı yedi gün içinde en yakın askeri mahkemeye itiraz edilebilir.”

Hükmünü içermektedir.

5271 sayılı CMK’nın 134’üncü maddesinde; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işlemlerinin ne şekilde gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, buna göre bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hakim tarafından karar verileceği, bilgisayarın, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde, çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere el konulabileceği, şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde el konulan cihazların gecikme olmaksızın iade edileceği, bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılacağı, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verileceği ve bu hususun tutanağa geçirilerek imza altına alınacağı, bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koymaksızın da sistemdeki bütün verilerin tamamının veya bir kısmının kopyasının alınabileceği, kopyası alınan verilerin kağıda yazdırılarak, bu hususun tutanağa kaydedileceği ve ilgililer tarafından imza altına alınacağı düzenlenmiştir.

Somut olayda, sanığın internet bilgisayarında hakim kararı olmaksızın yapılan arama neticesinde …K.lığı İstihbarat Başkanlığınca bir teknik inceleme sonuç raporu hazırlandığı, yine sanığın HvBS bilgisayarında hakim kararı olmaksızın yapılan arama neticesinde …K.lığı İstihbarat Başkanlığınca ikinci bir teknik inceleme sonucu raporu hazırlandığı, bu iki rapordan yola çıkılarak bilgi güvenliği inceleme heyetince bir sonuç raporu hazırlandığı, bilirkişi Hv.Mu.Bçvş.S. İ.’nin mütalaasının da söz konusu raporlar ve alınan imaj incelenerek hazırlandığı ve iddianamenin de bu raporlara dayanılarak tanzim edildiği görülmektedir.

Her ne kadar TSK’ya ait olan ve hizmet amacıyla tahsis edilen bilgisayarların üzerinde idarenin tasarrufta bulunabilme yetkisi olmakla birlikte, bu yetkinin genel kontrol ve denetimle sınırlı olduğu, bir suçun işlendiği hususunda makul şüphe doğduğu anda artık delil toplama işleminin Ceza Muhakemesi kuralları uygulanarak yapılması gerekmektedir.

Bir başka deyişle, ceza yargılamasında kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan kuralların en başında gelen delil toplama yöntemlerini düzenleyen kurallara uyulmadan yapılan müdahale hukuka aykırı sayılmalı ve bu şekilde elde edilen deliller de hukuka aykırı elde edilmiş delil olarak kabul görmelidir. Bu kapsamda hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin değerlendirmeye esas alınmaması, varsa diğer sübut delillerinin irdelenmesi gerekmektedir.

Somut olaya dönüldüğünde; CMK’nın 134'üncü maddesine aykırı şekilde hakim kararı olmaksızın sanığın HvBS ve internet bilgisayarlarında imaj alınmak suretiyle arama işlemi yapıldığı, bundan yola çıkarak rapor ve bilirkişi raporu tanzim edildiği görülmektedir.

Bu nedenle, Haziran 2011 tarihli Teknik İnceleme Sonuç Raporu, sanığın kullanıcısı olduğu HvBS ve internet bilgisayarlarından göndermiş olduğu ve kendisine gönderilen mailler, Nisan 2011 tarihli Teknik İnceleme Sonuç Raporu, sanığa ait bilgisayarın erişim kayıtlarının teknik inceleme sonucu, 16.05.2011 tarihli Bilgi Güvenliği İnceleme Heyeti Sonuç Raporu, Temmuz 2011 tarihli İnceleme Sonuç Raporu ve Bilirkişi Hv.Mu.Bçvş. S. İ. tarafından hazırlanmış raporun, CMK.nın 134'üncü maddesine aykırı şekilde arama işlemi yapıldığından; hukuka aykırı şekilde elde edilmiş deliller olarak kabul edilip hükme esas alınmamasında;

Yine, dosyada onaysız fotokopisi bulunan, …K.lığı İstihbarat Başkanlığınca tespit edildiği anlaşılan ve müdafii talebi olup olmadığı hususu ile yasal hakları hatırlatılmadan tespit edilen sanığa ait hazırlık ifadesinin CMK’nın 148/4’üncü maddesi uyarınca, Askeri Mahkemece delil olarak kabul edilmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan sanığın, iddianamede üzerine atılı ticaret yapmak ve askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçlarını işleyip işlemediği hususunun tespiti için diğer sübut delilleri incelendiğinde, bu kapsamda iddianamede bahsi geçen firma temsilcilerinin yeminli beyanlarında sanığı tanıdıklarını, sanığın kendilerine bilgisayar konusunda yardımcı olduğunu beyan etmekle birlikte bu işlerden sanığın herhangi maddi bir menfaat temin ettiğine yönelik ifadelerde bulunmamaları karşısında sanığa atılı ticaret yapmak ve askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçlarının unsurları itibariyle oluşmadığı sonuç ve kanaatine varılarak sanığın her iki suçtan beraatına karar verilmesinde hukuka aykırı bir yön görülmediğinden, Başsavcılığın itirazının kabulü ile bu suçlara yönelik Daire kararının kaldırılmasına ve Askeri Mahkemece verilen beraat kararlarının ayrı ayrı onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy