(5237 S. K. m. 277) (1632 S. K. m. 109, 115, 117, 121) (5271 S. K. m. 237, 238, 249, 260) (353 S. K. m. 216) (YCGK 19.10.2010 T. 2010/9-149 E. 2010/205 K.) (YCGK 25.03.2014 T. 2013/8-306 E. 2014/132 K.) (12. CD 30.06.2014 T. 2013/22884 E. 2014/16089 K.) (AYDK 10.02.2011 T. 2011/10 E. 2011/10 K.) (AYDK 29.06.2006 T. 2006/145 E. 2006/145 K.) (AYDK 29.05.2003 T. 2003/53 E. 2003/52 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;
Temyiz aşamasında davadan haberdar olarak katılma taleplerini bildiren suçtan zarar görenlerin katılma talepleri hakkında Daire tarafından karar verilip verilemeyeceği;
Sanığın astına suç yapmak için emir vermek suçuna vücut verdiği kabul edilen eyleminin hangi suçu oluşturduğuna ilişkindir.
Uyuşmazlık konularının incelenmesine geçilmeden önce itiraz tebliğnamesinin katılanlara tebliğ edilip edilmemesi konusunda tartışma yapılmıştır.
353 sayılı Kanunun 216ncı maddesinin 2nci fıkrasında Askeri Yargıtay Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamenin hükmü temyiz etmeleri veya temyiz etmeseler dahi aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi halinde, sanık veya müdafi ile katılan veya vekillerine tebliğ olunacağına ilişkin hüküm bulunduğu görülmektedir. Yasa hükmünden de açıkça anlaşıldığı üzere hükmün taraflarca temyiz edilmesi üzerine Daireye gönderilmeden önce aleyhe görüş içeren tebliğnamelerin davanın taraflarına tebliğ edileceği belirtilmekte olup, temyiz incelemesinden sonra Daire kararına yapılan itiraz üzerine düzenlenen itiraz tebliğnamelerinin taraflara tebliğ edilmesi gerektiğine ilişkin herhangi bir emredici hüküm bulunmadığı anlaşıldığından, itiraz tebliğnamesinin katılanlar veya vekillerine tebliğ edilmesine gerek bulunmadığına karar verilmiştir.
1) Temyiz aşamasında davadan haberdar olarak katılma taleplerini bildiren suçtan zarar görenlerin katılma talepleri hakkında Daire tarafından karar verilip verilemeyeceği yönünden yapılan inceleme:
Başsavcılıkça dava dosyasının incelenmesine geçilmeden önce kendilerine gerekçeli karar tebliğ edilen, müteveffa Hv.P.Er H. A.'nın anne, baba ve kardeşleri olan M. A., M. A., M. C., H. A. ve H. A. tarafından Av. Z. A.ya vekilet vermek suretiyle vekilleri vasıtasıyla katılma talebinde bulunduklarının anlaşılması üzerine, Daire tarafından; bu kişilerin suçtan zarar gören sıfatıyla davaya katılma iradelerinin kovuşturma aşamasının en başından beri var olduğunun ve Askeri Mahkemece bu iradenin yani davaya katılma taleplerinin karara bağlanmamış olduğunun kabul edilmesi ve yerel mahkemece karara bağlanmayan katılma taleplerinin incelenerek bir karara bağlanması gerektiği kabul edilerek, CMKnın 237 ve 238inci maddeleri gereğince, adı geçen kişilerin katılan olarak davaya kabullerine karar verildiği görülmektedir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 20.11.2014 tarihli, 2014/91-88 E.K. sayılı kararında da ayrıntıları ile izah edildiği üzere;
5271 sayılı CMKnın Kamu davasına katılma başlıklı 237nci maddesi;
1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır.,
Aynı Kanunun Katılma usulü başlıklı 238inci maddesi ise;
1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.
4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ilk derece mahkemelerinde kovuşturma aşamasında hüküm verilinceye kadar, suçtan zarar gören, mağdur veya malen sorumlu olanların, mahkemesine bir dilekçe vermek veya katılma istemini içeren sözlü başvurularının tutanağa geçirilmesi suretiyle kamu davasına katılabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Kanun yolu yargılamasında katılma isteminde bulunulmasının mümkün olmadığı kural olarak benimsenmiş olmakla birlikte, CMKnın 260ıncı maddesinde, katılma isteği reddedilmiş veya karara bağlanmamış olanların kanun yollarına başvuru hakkı bulunduğu belirtilerek, böyle bir başvuru halinde, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi halinde inceleme merciince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.
TBMMne sunulan tasarıda, ilk derece mahkemesince reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin istinaf yolu başvurusunda açıkça belirtilmek şartıyla karara bağlanacağı belirtilmiş ise de, tasarının 249uncu maddesinin 2nci fıkrasındaki, Bölge Adliye Mahkemesi ve İstinaf ibareleri Kanun yolu şeklinde değiştirilerek 237nci madde bütünlüğü altında kabul edilmiş bulunduğundan, kanun yolu ibaresinin temyiz incelemesini de kapsadığı kabul edilmelidir.
Yargıtay kararlarında; CMKnın 238nci maddesindeki katılmaya ilişkin merasimin Yargıtayca yerine getirilmesinin imkansızlığı nedeniyle, katılma isteminin Yargıtay tarafından karara bağlanamayacağı ileri sürülebilir ise de, 238inci maddenin, usulüne uygun bir katılma istemi üzerine ilk derece mahkemesince yapılması gereken işlemleri belirtmekte olduğu, 237nci maddenin 2nci fıkrasındaki istisnai durumu kapsamadığı, 237/2nci madde hükmünün katılma istemleri hakkında özel bir düzenleme getirdiği, usul ekonomisi amacı güttüğü ve 238inci maddede öngörülen genel usule üst derece mahkemelerinde özel bir istisna oluşturduğu nazara alındığında, Yargıtayca katılma istemi konusunda, temyiz incelemesi aşamasında herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadan karar verilmesinin mümkün bulunduğu durumlarda öncelikle Dairesince karar verilmesi gerektiği, bu suretle makul sürede yargılanma ilkesinin hayata geçirilmesi gerektiği, araştırma zorunluluğunun doğduğu hallerde ise bu hususun bozma nedeni yapılarak sorunun çözülmesi gerektiği belirtilmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarihli, 2010/9-149 E. ve 2010/205 K., 19.06.2012 tarihli, 2012/2-638 E. ve 2012/238 K., 07.03.2013 tarihli, 2012/2-1466 E. ve 2013/246 E., 25.3.2014 tarihli, 2013/8-306 E. ve 2014/132 K., 4.3.2014 tarihli, 2013/8-93 E. ve 2014/113 K. ve Yargıtay 12nci Ceza D.nin 30.6.2014 tarihli, 2013/22884 E. ve 2014/16089 K. sayılı kararları)
Askeri Yargıtay tarafından konuya ilişkin olarak yapılan incelemelerde; Suçtan zarar gören olarak kamu davasına katılma hakkı bulunduğu halde, bu kişilerin kamu davalarından haberdar edilmeyerek, CMKda yer alan haklarını kullanma imkanından yoksun bırakılması ve taraf teşkili sağlanmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasının veya kovuşturma aşamasında tespit edilen ifadesinde sanıktan şikayetçi olduğunu belirtmesine rağmen, kendisine CMKnın 237-242nci maddelerinde yer alan haklarının hatırlatılmamış olmasının ve davaya katılmak isteyip istemediğinin sorularak bu hususta bir karar alınmaksızın sonuca gidilmesinin; iddia ve savunma makamları arasında var olması amaçlanan silahların eşitliği ilkesine, aykırı olduğu için, hukuka aykırılık oluşturduğu kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay 2nci Dairesinin 18.04.2012 tarihli, 2012/531-527 E.K., 3üncü Dairesinin 28.02.2012 tarihli, 2012/179-279 E.K., 27.11.2012 tarihli, 2012/1210-1056 E.K., 29.04.2014 tarihli, 2013/687 E. ve 2014/389 K., 21.05.2014 tarihli, 2014/485-481 E.K sayılı kararları).
Öte yandan, benzer bir olayda Askeri Yargıtay 4üncü Dairesinin 25.09.2012 tarihli, 2012/952-949 E.K. sayılı kararında; yürütülen yargılamada; aynı adreste ikamet eden ölenin babası, annesi ve dört kardeşinin aynı avukatı vekil tayin ettikleri, katılanlar vekili tarafından verilen aynı dilekçe ile katılma talebinde bulundukları, Askeri Mahkemece; katılma taleplerinin karara bağlandığı, ancak, ölenin bir kardeşinin katılma talebinin karara bağlanmadığı katılma istemi karara bağlanmayan ölenin kardeşinin suçtan zarar gören gerçek kişi olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı, dolayısıyla, kanun yoluna başvurma hakkının bulunduğu, katılma isteminin karara bağlanmaması, duruşmadan haberdar edilmemesi ve gerekçeli hükmün kendisine tebliğ edilmemesinin usuli bir eksiklik olduğu, ancak, aynı adreste ikamet eden katılanlara gerekçeli hükmün tebliğ edildiği, hükmün katılanlar vekili tarafından temyiz edildiği, katılma istemi karara bağlanmayan kardeşinin de vekili aracılığı ile katılana tanınan bütün haklarını kullandığı belirtilerek; bu usuli eksikliğin hükmü etkileyecek ve bozmayı gerektirecek nitelikte hukuka aykırılık oluşturmadığı kabul edilmiştir.
Bu açıklamalardan sonra, kural olarak kanun yolu yargılamasında katılma isteminde bulunulmasının mümkün olmadığı benimsenmiş olmakla birlikte, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi halinde inceleme merciince incelenip karara bağlanacağının kabul edilmesi gerektiği hususunda duraksama bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Somut olaya bakıldığında ise; kendilerine gerekçeli karar tebliğ edilen, müteveffa Hv.P.Er H. A.nın anne, baba ve kardeşleri olan M. A., M. A., M. C., H. A. ve H. A.nın yargılamanın hiçbir aşamasından haberdar edilmedikleri, Başsavcılık tarafından yapılan tebligat neticesinde temyiz aşamasında davadan haberdar oldukları, Av. Z. A.'ya vekalet vermek suretiyle vekilleri vasıtasıyla katılma talebinde bulundukları, dolayısıyla kanunun aradığı anlamda katılma talebinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır.
Esas olarak, suçtan zarar görenlerin CMKda yer alan haklarını kullanma imkanından yararlandırılarak, silahların eşitliği ilkesi gereğince taraf teşkili sağlanarak savunmaya karşı iddialarını ileri sürmelerine olanak sağlanmamış olması usule aykırı olmakla birlikte, söz konusu suçtan zarar görenlerin vekili tarafından sunulan dilekçede; katılma taleplerinin kabulü dışında, sadece sanık hakkında verilen beraat hariç mahkûmiyetine ilişkin hükümlerin onanmasının talep edildiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki katılanlar ve vekillerinin müteveffaya karşı sanık tarafından işlenen asta müessir fiil suçu dışında diğer suçlar yönünden temyiz etme hakları da bulunmamaktadır. Temyiz dilekçesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, katılanların sanık hakkında az miktarda ceza tayin edildiği, daha çok ceza alması gerektiği yönünde taleplerinin bulunmadığı gibi, davadan haberdar edilmedikleri için duruşmalara katılamadıkları, esas hakkındaki iddialarının beyan edemedikleri yönünde de herhangi bir taleplerinin bulunmadıkları anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle; yargılamanın yaklaşık dört yıldır devam ettiği, bozmanın bu aşamadan sonra yargılamanın daha fazla sürüncemede kalmasından öte bir sonuca sebebiyet vermeyeceği ve makul süre şartının da ihlalinin söz konusu olabileceği hususları göz önüne alındığında, olayına özgü olarak bu hukuka aykırılık bozma nedeni yapılmamış ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir.
2) Sanığın astına suç yapmak için emir vermek suçuna vücut verdiği kabul edilen eyleminin hangi suçu oluşturduğuna yönelik yapılan incelemede:
Hv.P.Er H. A.nın ölüm olayı ve bununla bağlantılı olarak sanık hakkında Hv.P.Er H. A.ya yönelik eylemi sebebiyle asta müessir suçundan yürütülen soruşturma kapsamında Askeri Savcı tarafından ifadeleri tespit edilen Hv.P.Er P. K.nin 21.01.2011 ve 19.04.2011 tarihli ifadeleri arasında çelişkiler bulunması nedeniyle Askeri Savcının 19.04.2011 tarihinde yalancı tanıklık hükümlerini hatırlatarak tanığın yeniden aldığı ifadesinde;
İ. Başçavuş beni yanına çağırdı, bu sırada Ş. K.'da yanındaydı, bana daha önce vermiş olduğum ifadeyi aynen okuyarak ifadeni değiştir, ne senin başın yansın, ne de benim başım yansın, ama gerçekleri anlatma, anlatırsan seninle uğraşırım, senden şikayetçi olurum, sana tazminat davası açarım, bunu ister misin, gel seninle anlaşalım, ben bir daha içeri girmek istemiyorum, ben senden şikayetçi olmazsam, sana hiçbir şey olmaz, ister bunu bir anlaşma olarak kabul et, senden başka kimse böyle ifade vermemiş bir tek sen vermişsin dediği;
Askerliğinin devam etmesi sebebiyle sanığın kendisine karşı bir kötülük yapacağı endişesi ve baskısı altında korkarak Askeri Savcıya verdiği ikinci ifadesinde; İ. Başçavuşun H. A.yı dövmesine tanık olmadım demek zorunda kaldığını, esasen H. A.nın nöbetinde cep telefonu yakalattığı gecenin sabahında İ. Başçavuşun H.yi yanına çağırdığı, ona telefon yakalattığı için kızıp bağırarak iki tokat attığını pencereden baktığında gördüğünü belirtmesi nedeniyle;
Hv.P.Er P. K. hakkında yalan tanıklık suçundan yapılan soruşturma neticesinde baskı ve tehdit altında iradesinin sakatlandığı kanaatine varılarak KYOK kararı verildiği;
Sanığın Hv.P.Er P. K. ile söz konusu konuşmayı yaptığı esnada orada bulunan tanık Hv.Er Ş. K.nin yeminli ifadesi ile sanığın olaya ilişkin tevilli ikrarlarından da anlaşıldığı üzere maddi vakanın sübutunda tereddüt bulunmadığı gibi, Daire ile Başsavcılık arasında bu konuda uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 22.05.2014 tarihli, 2014/44-46 E.K. sayılı kararında da açıklandığı gibi;
Makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal suçları ASCKnın Üçüncü Babının Altıncı Faslında 109 ili 121inci maddelerinde düzenlenmiştir.
Bunlardan, ASCKnın Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması başlıklı 115inci maddesi;
Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst bir aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Bu işlem, siyasi bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı takdirde altı aydan aşağı olmamak üzere hapis cezası verilir. hükmünü içermektedir.
Maddede yazılı suç, memurun makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücünü kötüye kullanarak, mevzuatın belirlediği durum ve koşullardan başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur. Anılan maddenin birinci fıkrası, kanunlarda özel olarak yaptırıma bağlanmayan, ancak rütbe, makam ve memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecek eylemlerin cezalandırılabilmesi amacıyla düzenlenmiş genel ve tamamlayıcı bir hüküm olup, keyfi işlem, siyasi bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı takdirde maddenin ikinci fıkrası uygulanacaktır.
Askeri Yargıtayın yerleşik içtihatlarında da, maddede yer alan Memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma deyimi; bir memurun keyfi muamelesi, yani kanuni ifadesiyle Bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi olarak kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 10.02.2011 tarihli ve 2011/10-10 E.K., 29.06.2006 tarihli ve 2006/145-145 E.K. ile 29.05.2003 tarihli ve 2003/53-52 E.K. sayılı kararları da bu doğrultudadır).
Keyfi işlem, olumlu veya olumsuz davranışlar şeklinde olabilir. Başkalarının haklarına karşı mevzuatın (kanun, tüzük, yönetmelik, talimname, talimat, devamlı emir vb.) öngördüğü hallerden başka biçimde yapılan her türlü davranış, keyfi işlemdir. Başka bir anlatımla keyfi işlem, haksız ve kanuna uygun olmayan muameledir.
Sonuç itibariyle, memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu, failin amirlik ve üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini kötüye kullanması, astına baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine ya da isteğine boyun eğmek zorunda kalması ile oluşur.
Baskının, açık bir baskı olması gerekmediği gibi, maddi ya da manevi baskı yapılmasına da gerek olmadığı, zımni veya imalı söz ve konuşmalarla veya davranışlarla da bu suçun işlenmesi mümkündür (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.02.1998 tarihli ve 1998/5-23 E.K. sayılı ilamı da bu doğrultudadır).
ASCKnın Astına suç yapmak için emir verenlerin cezası başlıklı 109uncu maddesi de;
1. Rütbe veya makam ve memuriyetinin nüfuz ve salahiyetini suiistimal ederek astına bir suçun yapılmasını teklif eden amir veya üst iki seneye kadar hapsolunur.
2. Suç yapılır veya yapılmaya teşebbüs edilirse faili asliye muayyen olan ceza, emir veren hakkında (M. 50) arttırılarak hükmolunur. hükmünü içermektedir.
Maddede yazılı suç, amir veya üstün, rütbe veya makam ve memuriyetinin sağladığı nüfuz ve yetkisini kötüye kullanarak, astına bir suçun yapılması konusunda emir vermesiyle, oluşur.
Maddeyle korunan hukuki menfaat, amir ve üst konumundaki kişilerin, astlarını kullanmak suretiyle, suç işlemelerinin önlenmesidir.
Öte yandan; TCKnın Yargı Görevi Yapanı, Bilirkişiyi veya Tanığı Etkilemeye Teşebbüs başlıklı 277nci maddesinin 1inci fıkrası 6545 sayılı Kanunun 69uncu maddesi uyarınca değiştirilmiş söz konusu fıkrada geçen veya yapılmakta olan bir soruşturmada ibaresi ile şüpheli veya ibaresi madde metninden çıkartılmıştır. Böylece, soruşturma aşamasında yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs eylemi suç olmaktan çıkartılmıştır.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; sanığın, yapılan soruşturma neticesinde kendi aleyhine bir netice çıkmasını engellemek amacıyla hukuka aykırı olarak tanığın ifadesini değiştirmeye çalıştığı, mağdurun üstü ve amiri olması sebebiyle rütbe, makam ve memuriyetinin nüfuz ve yetkisini kötüye kullanarak astı olan mağdura baskı yaptığı anlaşılmaktadır.
Esasen sanığın eylemi 6545 sayılı kanunla değişiklik yapılmadan önceki haliyle TCKnın 277nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olan tanığı etkilemeye teşebbüs suçunu oluşturmakta iken,
18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanunun 69uncu maddesi uyarınca kanun maddesinde yapılan değişiklik uyarınca suç olmaktan çıkarılmıştır. Bu durum karşısında; sanığın eyleminin ASCKnın 115inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının kabulüne, Daire kararının bu suçla sınırlı olmak üzere kaldırılmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy