(1632 S. K. m. 87) (353 S. K. m. 224, 221)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulu önüne getirilen uyuşmazlığın konusu; sanığın adli gözlem altına alınması sonucunda düzenlenen askerliğe elverişsizliğine ilişkin Sağlık Kurulu Raporunun, kurum baştabipliği dışında ayrıca üst makam tarafından onaylandığını gösteren bir suretin dava dosyasına dahil edilmemiş olmasının, noksan soruşturma kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasındadır.
Sanığın suç tarihinde askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti bakımından önem arz edebilecek bu hususun incelemesine geçilmeden önce, sanık hakkında iddianame düzenlenmesi ve sonrasında mahkûmiyet kararı tesis edilmesine esas teşkil eden emrin, askeri hizmete ilişkin bir emir olup olmadığı hususu Kurulumuzca öncelikli mesele olarak ele alınıp, müzakere konusu yapılmıştır.
Sanığın; iddianameye konu edilen eylemi, 17.1.2012 tarihinde, önce Nöbetçi Astsubay olarak görev yapan Uzm.J.V.Kad.Çvş. S. A. tarafından verilen ve sanığın itiraz etmesi üzerine bu defa J.Asb.Kd.Çvş. Y. B. tarafından tekrarlanan sözlü emirlere rağmen, mutfak bölgesindeki bulaşıkları yıkamamak ve emri yerine getirmeyeceğini bir kez de sözlü olarak ifade etmekten ibarettir.
Yukarıda isimleri geçen tanıklar tarafından düzenlenip, imzalandığı anlaşılan tutanak içeriğinde; sanığın temizlik sorumlusu olduğu bölgelerden olan; erbaş ve er yemekhanesi,
Dershanesi ve bulaşıkhane bölgesinin temizliğini yapması hususunda verilen emirleri Ben yapmıyorum diyerek yerine getirmediği yazılıdır. (Dz.6)
Dz.4de bulunan "Temizlik ve Sorumluluk Alanları Çizelgesinde", sanığın birlik yemekhane ve mutfak kısmının temizliğinden sorumlu olduğu belirtilmiştir.
Aynı çizelgede, temizlik yükümlülüğünün, yemekhane ve mutfak kısmındaki bulaşıkların yıkanması faaliyetini de kapsayacağı konusunda bir detay veya açıklayıcı bilgi bulunmamaktadır.
Bu kapsamda; sanığa sorumlusu olduğu bölgelerin temizliğini yapmasının yanı sıra, ayrıca bulaşıkları da yıkaması konusunda verilen emrin, sanığın, iş yoğunluğu, faaliyeti yerine getirecek bedeni ve fiziksel yeterliğe sahip olup olmadığı gibi kriterlerde dikkate alınmak suretiyle, önceden plan ve programa bağlanmış, belirli bir sıralı faaliyetin icrası çerçevesinde verildiğini ortaya koyabilecek nitelikte herhangi bir delillin bulunmaması, keza, eylemin kendine özgü işleniş biçimi de dikkate alınarak, bulaşıkların yıkanması hususundaki talebin, sanığa sorumlusu olduğu bölgenin temizliği dışında ilave bir faaliyet yüklenmesinden dolayı cezalandırma amaçlı olabileceğine ilişkin olarak ortaya çıkan şüphenin giderilmemesi sebebiyle, itaati istenen hususun, askeri hizmete ilişkin bir emir kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmış ve Başsavcılık itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile hükmün onanmasına ilişkin Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün oyçokluğuyla esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Başkan
ile Üyeler
ve
; Birlik yemekhane ve mutfak kısmının temizlik sorumlusu görevini sürdüren sanığa, sıralı amirleri tarafından verilen sorumluluk sahasındaki bulaşıkların yıkanması konusundaki emrin, birlik personelinin müşterek kullanımındaki yerlerde temizlik ve hijyenin sağlanması amacıyla verilmesinden ve bu talebin sorumluluğunu üstlendiği temizlik faaliyetini aksatacak bir özelliğinin de bulunmamasından dolayı askeri hizmete ilişkin bir emir kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, bu yönüyle, atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurları itibarıyla oluştuğunu ileri sürerek, çoğunluk kararına katılmamışlardır.
Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;
1) Askeri Yargıtay Başsavcılığının 25.2.2016 tarihli ve 2015/2519-2734 (İtiraz: 2016/9) sayılı tebliğnamesi ile yapmış olduğu itirazın, 353 sayılı Kanunun 224üncü maddesi gereğince değişik gerekçeyle KABULÜ ile Askeri Yargıtay 1inci Dairesinin 10.2.2016 tarihli ve 2016/89-107 sayılı kararının KALDIRILMASINA;
2) Müdafiin temyizine atfen ve resen,
Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 29.9.2015 tarihli ve 2013/536 E. ve 2015/325 K. sayılı mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince esas yönünden BOZULMASINA;
21.4.2016 tarihinde, Başkan
ile Üyeler
ve
nin karşı oyları nedeniyle oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy