Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2017/10 Esas 2017/21 Karar

(1632 S. K. m. 117) (5237 S. K. m. 61) (5271 S. K. m. 231) (353 S. K. m. 217)

Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mahkûmiyet hükümlerine konu asta müessir fiil suçları yönünden temel cezanın belirlenmesine, yine mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılmamasına dair gösterilen gerekçelerin hukuka uygun ve yeterli olup olmadığına ilişkindir.

Daire; mağdurların çocuk yaşta olması gerekçe gösterilerek temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmasının hukuka aykırı olduğunu ve yine hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına dair gösterilen gerekçelerin ise objektif ve sübjektif koşulları karşılamadığını kabul etmiş iken;

Askeri Mahkeme; gösterilen gerekçelerin dosya içeriği ile uyumlu ve yerinde olduğunu belirterek Daire kararına direnmiştir.

Dosya içeriği itibariyle; sanık Bnd.Ütğm. O. P.’nin …Komutanlığında Türk ve Batı Müziği Çalgıları öğretmeni olarak görev yaptığı, mağdur öğrencilerin Türk ve Batı Müziği Çalgıları, Proje Hazırlama ve Sosyal etkinlikler derslerine girdiği, yukarıda tarih olarak belirtilen dönemler içerisindeki farklı günlerde olayın mağduru ile olayın mağduru olmamakla birlikte doğrudan tanığı durumundaki diğer mağdurların yeminli tanık anlatımlarına göre, müzik sitesi çalgı odaları bölümünde; mağdur M. F. A.’ya tokat attığı; mağdur M. K.’nın kulağını çektiği ve tokat attığı; mağdur T. K.’nın çalgıyı doğru çalamaması üzerine tokat attığı; bir başka gün elleriyle mağdur T. K.’nın başını duvara yaslayarak parmaklarıyla mağdurun gözlerine bastırdığı; derse hazırlanmadan gelen mağdur S. E.’ye tokat attığı ve kulağını çektiği; çalgıyı doğru çalamadığı için mağdur S. Ü.’ye 3-4 kez tokat attığı, eliyle mağdurun başına vurduğu; bir başka gün mağdur S. Ü.’nün kulağını çektiği; mağdur A. B.’nin klarneti ağzından yanlış çıkartması üzerine mağdura 1 kez tokat attığı ve tırnağı ile mağdurun kulak memesini sıktığı; mağdur T. Y.’nin parçayı yanlış çalması üzerine sanığın mağduru yanına çağırarak, iki eliyle mağdurun yüzüne hafifçe dokunduğu, sonra aniden iki eliyle aynı anda sert bir şekilde mağdurun yüzüne vurduğu, mağdurun başını yana eğerek birkaç kez daha vurduğu, daha sonra iki eliyle aynı anda mağdurun iki kulağını çektiği; mağdur O.İ.’ye tokat attığı; mağdur A. E. D.’ye tokat attığı, maddi vakalar olarak anlaşılmakta olup, böylece on bir ayrı asta müessir fiil suçunu işlediği Askeri Mahkemenin ve Dairenin kabulünün de bu yönde olduğu görülmektedir.

ASCK’nın 117’nci maddesinde düzenlenen asta müessir fiil suçunun oluşabilmesi için üst veya amirin; astını itip kakacak, dövecek, sair suretlerde eza verecek (sıkıntı, verme üzüntü, üzme) veya sıhhatini bozacak, vb… nitelikte davranışlarda bulunması gerekmektedir. Maddedeki itip, kakmak ve dövmek fiilleri vücut üzerinde cismen eza verecek hareketlerin yapılması tarzının bir örneğidir. Cismen eza veren fiiller, kasten ve kanuna aykırı olarak astın vücudu üzerinde önemsiz olmayacak bir derecede fena, nahoş tesirler yapan fiil ve hareketlerdir. Bu nedenle asta karşı yapılan en ufak bir itme eyleminin dahi ast’a müessir fiil suçuna vücut verebileceği açıktır.

Askeri Mahkemece, temel cezalar her bir suç açısından; “… mağdurun suç tarihinde çocuk sıfatında olması ve sanığın buna rağmen eylemini gerçekleştirmesi nazara alınarak teşdiden üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına …” yönündeki gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiştir.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nın 61/1’inci maddesinde sayılan;

“a) Suçun işleniş biçimi; Failin suçu işlerken sergilemiş olduğu davranışlarının, mağdurun suçun işlenmesine neden olmasının, suçun mağdur ve üçüncü şahıslar üzerindeki etkilerinin cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulmasını ifade eder.

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar; Suçun işlenmesinde kullanılan ve tipe uygun fiilin doğmasına katkıda bulunan her türlü araç bu nedeni oluşturur.

c) Suçun işlendiği zaman ve yer; Suçun daha fazla cezayı gerektiren hali ya da unsuru olarak düzenlenmeyen hallerde yargıç, temel cezayı belirlerken suçun işlendiği yer ve zamanı göz önünde bulundurmalıdır.

d) Suçun konusunun önem ve değeri; Suçun konusunu oluşturan şeyin önem ve değeri de temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Zira suçun konusu, fiilden doğrudan etkilenen şey olduğuna göre, bunun somut olayda normal hale göre önem ve değerinin azlığı yahut çokluğu cezanın belirlenmesinde etkili olmalıdır.

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı; Zarar ve tehlike suçlarında kanunun cezalandırmakta olduğu şey, suçun neticesi olarak dış dünyada meydana gelen zarar ve tehlike halidir, işte bu zarar ve tehlikenin ağırlığı temel cezanın belirlenmesinde failin cezasını alt veya üst sınıra yaklaştıracaktır. Burada belirtilen zarar mağdurun uğramış olduğu maddi ve manevi tüm zararlardır.

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı; Kastın ağırlığı, failin gerçekleştirmek istediği netice bakımından kararlılığı; taksirin ağırlığı ise, failin göstermesi gereken objektif özen yükümlülüğünün ağırlığı anlamına gelir. Failin kastının ağırlığı bakımından ne kadar kararlı olduğu ise, failin suç yolunda harcadığı çabanın ve aştığı zorlukların çokluğu, amaca ulaşmak bakımından gösterdiği inatçılık dikkate alınarak belirlenir.

g) Failin güttüğü amaç ve saik; Amaç, failin suçla elde etmek istediği çıkar: saik ise, faili suça iten nedendir. Bazı hallerde saik veya amaç çok fazla kınanabilir, failin ahlaki kötülüğünü ortaya koyabilir. Buna karşılık bazı hallerde ise, failin saiki, amacı itibariyle cezasının alt sınırdan tespiti yoluna gidilebilir.” (Yargıtay 4’üncü Ceza Dairesinin 25.9.2006 tarihli ve 2164/14333 sayılı kararı).

Şeklindeki sınırlı sayıdaki kriterlerden bir veya bir kaçına ya da tamamına uygun olması ve ayrıca TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3’üncü maddesi gereğince, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması, yani suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak yaptırımın haklı ve ölçülü olması gerekmektedir.

Bu kapsamda, cezaların kişiselleştirilmesi kuralı, modern ceza hukukunun kabul ettiği temel ilkelerden biridir. Bu ilkenin amacı, suça ve suçlunun kişiliğine en uygun cezanın tayini suretiyle, cezadan beklenen amaca ulaşılmasıdır. Ancak, bu konudaki takdir hakkı kullanılırken gösterilen gerekçenin akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olması, takdirde yanılgıya, çelişkiye ve zafiyete düşülmemesi gerekmektedir. Yargılamayı yapan mahkemeler, cezayı faile uyduracaklar, yani cezayı kişiselleştirecekler, bu çerçevede sebeplerini göstererek temel cezayı belirleyeceklerdir. Bu, “cezaların kişiselleştirilmesi” prensibinin bir sonucudur. Yerel Mahkemelerin temel cezayı yasaya uygun bir biçimde belirleyip belirlemediği ile temel cezanın belirlenmesinde adalet ve hakkaniyete uygun davranılıp davranılmadığının ve takdir hakkının isabetle kullanılıp kullanılmadığının, denetiminin Askeri Yargıtay’a ait olduğu konusunda duraksama yoksa da; cezanın hangi oranda artırılacağı konusunda sabit bir oran veya kesin bir ölçü öngörülmediği gibi, alt ve üst hadler arasında geniş bir yelpaze içinde mahkemelere takdir hakkı tanındığı görülmektedir.

Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay kararlarında, yargılamayı bizzat yürüten askeri mahkemenin cezanın kişiselleştirilmesi konusundaki takdir hakkına fahiş bir hata bulunmadıkça dokunulmaması, ancak gösterilen gerekçenin isabetli olup olmadığının denetlenmesinin gerektiği kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.1.2008 tarihli ve 2008/10-10 E.K. sayılı kararı).

Asta müessir fiil suçunun düzenlendiği ASCK’nın 117/1’inci maddesinde ceza aralığı bir aydan iki yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiş olup, hâkim yukarıda belirtilen kriterleri dikkate alarak temel cezayı takdir edecektir.

Suçun konusu; eşya veya şahsın fiziki, maddi yapısıdır, bünyesidir. Bazı suç tanımlarından konuyu bir nesnenin oluşturduğu anlaşılmakla birlikte, bazı suçlarda ise konu ile mağdur, iç içe olmakla birlikte aynı şeyi ifade etmezler somut olayda olduğu gibi mağdur yararlanan kişi, suçun konusu ise kişinin vücut bütünlüğüdür.

Mahkemenin direnme gerekçesinde de belirtildiği üzere, gerek idari mevzuat gerekse ceza yargısı anlamında çocuğun keyfi muameleye, şiddete, istismara karşı korunmasının ve gelişiminin sağlanması amacıyla düzenlemeler yapıldığı, atılı suçun çocuğa karşı işlenmesi hâlinin nitelikli bir suç olarak düzenlenmediği açık ise de; somut olaylar açısından temel cezanın belirlenmesi aşamasında alt sınırdan uzaklaşmaya neden başkaca kriterlere gerekçe oluşturmak mümkün olmakla birlikte, mağdur çocuğun suçun konusu olan vücut bütünlüğünün önem ve değeri yani hiyerarşik yapı içerisinde, devletin koruması altında ve savunmasız durumda olan çocuk yaştaki askeri öğrencinin vücut bütünlüğünün korunmasını esas alan kriter gözetildiğinde her bir suç açısından “… mağdurun suç tarihinde çocuk sıfatında olması ve sanığın buna rağmen eylemini gerçekleştirmesi …” şeklinde gösterilen gerekçenin temel cezanın alt sınırından uzaklaşılması için yeterli olduğu, cezanın haklı ve ölçülü olacak şekilde tespit edildiği, bu hususta bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Üye …; Daire kararının yerinde olduğu, direnilerek verilen mahkûmiyet hükümlerinin bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun kararına katılmamıştır.

CMK’nın, “Hükmün Açıklanması ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması” başlıklı 231/6’ncı maddesinde; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, ayrıca, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir.

Mahkemece kanaatin oluşmaması mahkemenin takdir hakkına yönelik sübjektif bir durum olup, sanığın kişilik özelliğinin mahkemeye yansımasının sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.

Sanığın, 3.12.2010 tarihinde işlemiş olduğu asta müessir fiil suçu nedeniyle …K.lığı Askeri Mahkemesince 14.3.2013 tarihinde verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın 2.7.2013 tarihinde kesinleştiği (Dz.67,71,149-151) Askeri Mahkemenin bu kararı 18.6.2014 tarihli ve 6545 sayılı kanunun 72’nci maddesi ile değişik CMK’nın 231/8’inci maddesi kapsamında objektif kriter olarak değerlendirmediği, yasal olarak da buna imkân bulunmadığı, kararın sübjektif değerlendirmeye esas alındığı görülmektedir.

Bu nedenle, sanık hakkında yargılama konusu suçlar ile aynı mahiyette olan başka bir suçtan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı da gözetilerek, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmamasında, bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

Böylece, yerinde gerekçelerle direnilmek suretiyle verilen mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı onamasına, karar verilmiştir.

Ayrıca, Askeri Mahkemece bozma ilamına uyularak verilen beraat kararları vekalet ücreti yönünden temyiz edilmiş ise de, bu husustaki incelemenin, 353 sayılı Kanun’un 227’nci maddesi gereğince, Dairesi tarafından yapılması gerektiğinden dava dosyasının Dairesine iadesine de karar verilmiştir.

Sonuç Ve Karar: Açıklanan nedenlerle;

Sanık müdafiinin kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin, 353 sayılı Kanun’un 217/2’nci maddesi gereğince REDDİNE;

Asta müessir fiil suçlarından … Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10.6.2016 tarihli ve 2016/337-154 E.K. sayılı direnilmek suretiyle verilen usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı ONANMASINA (oy çokluğu ile);

Diğer asta müessir fiil suçlarından … Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 10.6.2016 tarihli ve 2016/337-154 E.K. sayılı hükmü ile verilen ve sanık müdafii tarafından vekalet ücreti yönünden temyiz edilen (direnme hükmü niteliğinde olmayan) beraat hükümleri yönünden temyiz incelemesi yapılabilmesi için dosyanın Askeri Yargıtay 2’nci Dairesine İADESİNE (oybirliği ile);

30.3.2017 tarihinde, tebliğnamedeki görüşe aykırı olarak, karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy