(2709 S. K. m. 141) (1632 S. K. m. 115) (5271 S. K. m. 34) (5237 S. K. m. 21)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; atılı suçun oluşup oluşmadığının tespitine yöneliktir.
Dairece; tanık P.Onb. H. B.nin ifadelerinde, sanığa veya oğluna özel ders vermediğini beyan etmesi ve sanığın kendisine zorla tenis oynattığı yönünde bir beyanının bulunmaması, P.Onb. H. B.nin nizamiyeden ayrı kalması nedeniyle nizamiyede yürütülen faaliyetlerde herhangi bir aksama olmaması, sanığın Kışla Nöbetçi Amiri olan P.Ütğm. S. M. K.ya haber vererek P.Onb. H. B.nin nizamiyede olmaması sebebiyle nizamiyede doğabilecek boşluğu engellemek için gerekli girişimde bulunması, dava konusu olayın sanığın dilekçesi üzerine yapılan araştırma neticesinde ortaya çıkarılması hususları birlikte dikkate alındığında; sanığın, suç kastı ile hareket ettiğinin kesin ve her türlü şüpheden uzak bir şekilde söylenmesinin mümkün olmadığı belirtilerek; suç kastıyla hareket etmeyen sanığın beraatına karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyetine dair verilen kararın esas yönünden bozulmasına karar verilmiş iken;
Askeri Mahkeme; sanığın, görev başında bulunması gereken nizamiye çavuşu P.Onb. H. B.yi keyfi olarak kendi yanına çağırtarak tenis oynatmak ve astı hakkında keyfi işlem yapılmasını emretmek suretiyle kişisel bir çıkar sağlamak için memuriyet nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak suçunu işlediği belirterek Daire kararına direnmiştir.
1) Direnme hükmünde direnme gerekçelerinin usule uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirme;
Uyuşmazlık konusunun çözümünden önce, Askeri Mahkemece direnilmek suretiyle verilmiş olan mahkûmiyet hükmünde, bozma kararına iştirak edilmemesine ve önceki hükümde ısrar edilmesine ilişkin yeterli gerekçeye yer verilip verilmediği hususu incelenmiş; gerekçeli hükümde, önceki mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçenin aynen tekrarlandığı, sadece Delillerin değerlendirilmesi ve kabul bölümünde, "Sanık hakkında Mahkememizce daha evvelden verilen ve Askeri Yargıtay 1inci Dairesinin 30.09.2015 tarih ve 2015/511 E., 2015/587 K. sayılı ilamı ile bozulan, mahkememizin vermiş olduğu 15.10.2014 tarih ve 2014/182-546 EK. sayılı mahkûmiyet hükmünde herhangi bir hukuka aykırılık olmadığı kanaatine varıldığından, Askeri Yargıtay 1inci Dairesinin 30.09.2015 tarih ve 2015/511 E., 2015/587 K. sayılı ilamına karşı direnilmesine karar verilmiş olmakla, dosyada mevcut delillerden sanığın memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu işlediği kanaatine varıldığından, eyleme uyan 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 115/2'nci maddesi uyarınca sanığın cezalandırılması yoluna gidilmiştir." şeklinde bir açıklamaya yer verildiği; ayrıca, gerekçenin içerisinde sanığa isnad edilen suç bütün unsurları incelendikten sonra, müsnet suçun oluştuğunun ve Dairenin bozma nedeninin aksine, sanığın kastının bulunduğunun ayrıntılı olarak açıklandığı görülmektedir.
Anayasanın 141/3 ve 5271 sayılı CMKnın 34/1inci maddeleri, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı hükmünü amirdir. Hükmün gerekçeden yoksun olması, 353 sayılı Kanunun 207/3-G maddesinde mutlak hukuka aykırılık nedenleri arasında belirtilmiş olup, temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hâllerinin mutlak bozma nedeni niteliğindedir.
Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir hukuki denetim yapılmasına olanak sağlamak için, hükmün gerekçeli olması gerekmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda; Askeri Mahkemenin ilk kararında sanığın suç kastının ayrıntılı olarak incelenip değerlendirilmiş olması, Dairenin esasa ilişkin bozma kararının da, sanığın suç kastı ile hareket ettiğinin şüpheli olduğuna ilişkin bulunması karşısında; direnme kararına ilişkin gerekçede, önceki hükümde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtildikten sonra, atıf yapılıp yeterince gerekçelendirildiği ve bu hâliyle yeterli ve hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığından; direnme hükmünde, usul (gerekçesizlik) yönünden hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilip, esasa yönelik incelemeye geçilmiştir.
Üyeler
ve
; Dairenin bozma kararı ile önceki hükmün tamamen ortadan kalkması nedeniyle, Askeri Mahkemece, direnilmek suretiyle hüküm kurulurken bozma kararına neden uyulmadığına, önceki hükümde hangi nedenlerle direnildiğine ilişkin yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu, direnilmek suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün usul (gerekçesizlik) yönünden bozulmasına karar verilmesi yönündeki görüşleri ile, çoğunluğun görüşüne katılmamışlardır.
2) Esasa yönelik yapılan incelemede;
Daire ile Askeri Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; sanığın, üzerine atılı suçun oluşup oluşmadığının tespitine yöneliktir.
Askeri Mahkemece, sanık P.Alb. S. A.'nın, suç tarihinde
Komutanlığı emrinde Karargah Destek Grup Komutanı olarak görevli olduğu, 8.9.2012 tarihinde saat 15.00 sularında sanığın, Kolordu Kışlasında bulunan spor salonuna çocuğu ile gittiği, burada Emniyet Muhafız Bölüğünde nizamiye çavuşu olarak askerlik vazifesini ifa eden P.Onb. H. B. isimli personeli habercisi vasıtasıyla spor salonuna çağırdığı, sanığın, P.Onb. H. B.'ye Sen tenis hocasıymışsın, biraz tenis oynayalım diyerek nizamiye çavuşu P.Onb. H. B. ile bir müddet tenis oynadığı, daha sonra bir süre oğlu ile tenis oynattığı, nizamiye çavuşu P.Onb. H. B.'nin saat 16.00'a kadar görev yerine dönmemesi nedeniyle, Nizamiye Karakol Nöbetçi Astsubayı Bnd.Asb.Bçvş. R. C. ve nizamiye yazıcısı P.Onb. Ş. B. tarafından yapılan araştırma neticesinde Nizamiye Çavuşu P.Onb. H. B.'nin Karargâh Destek Grup Komutanı sanık P.Alb. S. A. ile tenis oynadıklarının tespit edildiği, sanık P. Alb. S. A.n'ın H.ye ben el koydum, yerine başkasını göndersinler şeklinde emir vermesi üzerine durumun Kışla Nöbetçi Amiri P.Ütğm. M. K.'ya telsizle bildirildiği, P.Onb. H. B.T'nin görev yeri olan nizamiyeye dönmesi akabinde söz konusu olay ile ilgili Nizamiye Karakol Nöbetçi Astsubayı Bnd.Asb.Bçvş. R. C. tarafından tutanak tutularak olayın tespit edildiği, maddi vak'anın bu şekliyle sübuta erdiği kabul edilerek, önceki mahkûmiyet hükmünde direnildiği ve sanığın mahkûmiyetine karar verildiği görülmektedir.
ASCKnın 115inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu; memurun makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak, kanun ve nizamın belirlediği durum ve koşullardan başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur. Anılan madde, kanunlarda özel olarak yaptırıma bağlanmayan, ancak rütbe, makam ve memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecek eylemlerin de cezalandırılabilmesi amacıyla düzenlenmiş genel ve tamamlayıcı bir hükümdür.
Askeri Yargıtay'ın yerleşik kararlarında; maddede yer alan memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma deyimi; bir memurun keyfi muamelesi, yani kanuni ifadesiyle bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi olarak kabul edilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 2.6.2011 tarihli, 2011/58-51; 10.2.2011 tarihli, 2011/10-10; 1.3.2007 tarihli, 2007/12-8; 29.6.2006 tarihli, 2006/145-145 E.K. sayılı kararları da bu yöndedir).
Keyfi işlem, olumlu veya olumsuz davranışlar şeklinde olabilir. Başkalarının haklarına karşı mevzuatın (kanun, tüzük, yönetmelik, talimname, talimat, devamlı emir vb.) öngördüğü hâllerden başka biçimde yapılan her türlü davranış, keyfi işlemdir. Başka bir anlatımla keyfi işlem, haksız ve kanuna uygun olmayan muameledir.
Buna göre, memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunun oluşabilmesi için, failin üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine ya da isteğine boyun eğmek zorunda kalması gerekmektedir.
TCKnın 21inci maddesinin 1inci fıkrasında yer alan, Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. şeklindeki düzenleme ile kastın tanımı yapılmıştır.
Buna göre, kastın varlığından söz edebilmek için, bilme ve isteme unsurlarını içermesi gerekmektedir. Bunlardan ilki, bilme, yani düşünme ve öngörme unsurudur. Buna göre, failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucunu da düşünmüş ve öngörmüş olması gerekir. Kastın ikinci unsuru ise, isteme unsurudur. Kastın varlığı için, hareketten doğan sonucun sadece düşünülmesi ve öngörülmesi, kısaca bilinmesi yeterli değildir, sonucun da istenmesi gerekir.
Kastın bilme unsuru, hukuka aykırılık şuurunu içerir. Hukuka aykırılık şuuru, failin ceza kanununun belirli bir maddesini ihlâl ettiğini bilmesi demek olmayıp, haksız, zararlı, caiz olmayan bir şey yaptığının farkında olmasıdır (İzzet ÖZGENÇ: Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3. Bası, Ankara 2006, s.289; M.E. ARTUK-A. GÖKCEN-A.C. YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, Ankara 2006, s.557; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 4.5.2006 tarihli ve 2006/110-107 E.K. sayılı kararı).
Bu açıklamalar kapsamında dava konusu olay değerlendirildiğinde; tanık P.Onb. H. B.nin, sanıkla on beş dakika kadar tenis oynadıktan sonra gelen telefon üzerine, sanık telefonla konuşurken, spor salonunda bulunan sanığın oğlu ile kendi isteği ile on beş dakika kadar tenis oynadığına, sanığa veya oğluna özel ders vermediğine ilişkin ifadeleri; sanığın kendisine zorla tenis oynattığı yönünde bir beyanının bulunmaması; P.Onb. H. B.nin nizamiyeden ayrı kalması nedeniyle nizamiyede yürütülen faaliyetlerde herhangi bir aksama olmaması; sanığın, Kışla Nöbetçi Amiri olan P.Ütğm. S. M. K.ya haber vererek, P.Onb. H. B.nin nizamiyede olmaması sebebiyle nizamiyede doğabilecek boşluğu engellemek için gerekli girişimde bulunması; dava konusu olayın, sanığın dilekçesi üzerine yapılan araştırma neticesinde ortaya çıkarılması, hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, suç kastı ile hareket ettiğinin kesin ve her türlü şüpheden uzak bir şekilde söylenmesinin mümkün olmadığı vicdani kanaatine varılmakla; beraatına karar verilmesi gerekirken, direnilmek suretiyle tesis edilen mahkûmiyet hükmünün, esas yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyiz sebeplerine atfen ve resen,
Komutanlığı Askeri Mahkemesince direnilmek suretiyle tesis edilen 1.6.2016 tarihli, 2015/697 E. ve 2016/182 K. sayılı mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince, esas yönünden hukuka aykırılık nedeniyle BOZULMASINA;
13.4.2017 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy