Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2017/2 Esas 2017/9 Karar

(2803 S. K. m. 3, 15) (1632 S. K. m. 119) (5271 S. K. m. 7, 161)

Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sübuta ilişkindir.

Daire; sanığın, telefonu masaya vurduğu ve bu eylemden önce masada bulunan klasörü alıp masaya vurduğu dikkate alındığında, sanığın gerçekleştirmek istediği eyleminin masada bulunan klasör gibi, telefonu da masaya vurmak olduğu; telefonun masadan sekip mağdura isabet edeceğini öngördüğünü söylemenin mümkün olmadığı, en azından şüpheli kaldığı, bu eyleminin, asta müessir fiil suçuna vücut vermeyeceğine;

Sanığın asta müessir fiil teşkil ettiği kabul edilen ikinci eylemi olan mağdurun yüzünün sol yanına eliyle vurması eyleminin de, mağdurun beyanları dışında başka bir delille ortaya konulamaması nedeniyle şüpheli kaldığı; kaldı ki, sanığın söz konusu eylemi gerçekleştirdiğinin kabulü hâlinde de, mağdurun fiili taarruzu defetmeye yönelik olması nedeniyle, sanığın eyleminin ASCK'nın 119'uncu maddesi gereğince suç oluşturmayacağına karar vermiş iken;

Askeri Mahkemece; tanık E. U.'nun, genel hatlarıyla birbiriyle uyumlu ifadelerinden, sanığın elindeki klasörü masaya vurduktan sonra, mağdurun olduğu tarafa doğru telefon fırlattığının kabulü gerektiği, mağdurun olduğu tarafa doğru (masanın ucuna, mağdurun hemen önüne denk gelecek şekilde) fırlattığı telefonu masadan sektirerek ona isabet ettirdiği, ayrıca mağdurun (kendisinin de sanığa vurduğunu kabul eder şekilde) samimi ve istikrarlı anlatımlarda bulunduğu, olay sonrası alınmış adli raporda, mağdurun ifadesini doğrular şekilde sol zigomatik bölgede hassasiyet bulunduğunun kayıtlı olduğu, tanık Erhan UÇAR'ın, sanığın mağdura vurmadığını beyan etmediği, vurup vurmadığını hatırlamadığını beyan ettiği de göz önüne alındığında, sanığın, mağdurun yüzünün sol tarafına eliyle vurduğu hususunda şüphe sebebi bulunmadığı değerlendirildiğinden, maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşan asta müessir fiil suçundan, Daire kararına direnilmek suretiyle mahkûmiyet kararı verilmiştir.

Kurulumuzca öncelikle, J.Asb.Bçvş. rütbesindeki sanık hakkında asta müeesir fiil suçundan açılan kamu davasında, Askeri Mahkemece direnme hükmü verilmiş olması nedeniyle, direnme koşullarının bulunup bulunmadığı ile askeri mahkemenin görevli olup olmadığı hususlarından öncelikle hangisinin değerlendirilmesi gerektiği tartışılmış, görev konusunun kamu düzenine ilişkin olması, yargılamanın her aşamasında öncelikle ve resen dikkate alınması zorunlu olduğundan, direnme koşullarından önce incelenmesi gerektiğine, Üyeler … ve …’ın; öncelikle hükmün direnme hükmü niteliğinde bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinin yapılması gerektiği yönündeki karşı oyları nedeniyle oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Sanığın, asta müessir fiil suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, Askeri Mahkemece, suçun maddi ve manevi unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilerek, Daire kararına direnilmek suretiyle mahkûmiyet kararı verilmiş ve direnmeye konu çözümlenmesi gereken uyuşmazlık sübuta ilişkin olmakla birlikte;

Anayasa’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2’nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk Devleti olduğu ifade edilmekte, “Kanuni hâkim güvencesi” başlıklı 37’nci maddesi de, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz” hükmünü içermektedir.

Ceza yargılamasında hangi mahkemenin veya hâkimin, yargılamanın hangi aşamasında ne tür işlere bakacağını gösteren kurallara, görev kuralları denilmektedir.

Ceza yargılamasında mahkemelerin görevleri kanunlarla saptanmış ve görev kamu düzeni ile ilgili görülmüştür. Bu nedenle, “Kanuni hâkim güvencesi” ilkesi gözetilerek, görev konusu yargılamanın her hâl ve safhasında dikkate alınmakta, sanığın veya suçun askeri yargıya tabi olmadığının anlaşılması hâlinde, herhangi bir zamana bağlı kalınmaksızın görevsizlik kararı verilebilmektedir.

Bu kapsamda, CMK’nın 7’nci maddesinin, yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerin hükümsüz olduğuna ilişkin hükmü de gözetildiğinde; sübuta ilişkin uyuşmazlığın, doğrudan kamu düzenini ilgilendiren görev konusunda önceliğe sahip olamayacağı açıktır.

Ülkemizde 15 Temmuz 2016 gecesi, TSK içerisinde örgütlenmiş olan bir grup tarafından demokratik anayasal düzeni cebir ve şiddet kullanarak ortadan kaldırma teşebbüsünde bulunulması üzerine;

Milli Güvenlik Kurulunun 20 Temmuz 2016 tarihli ve 498 sayılı tavsiye kararı ile, Anayasa’nın 120’nci maddesi uyarınca hükümete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulmuştur. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 20.7.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.7.2016 Perşembe günü saat 01.00’den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiştir. Anılan karar 21 Temmuz 2016 tarihli ve 29777 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu süreçte çıkarılan, 27 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 25 Temmuz 2016 tarihli ve 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile;

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nda yapılan değişiklikler sonucu;

1) “Tanım” başlıklı 3’üncü maddesi; “Türkiye Cumhuriyeti Jandarması emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan ve diğer kanun ve nizamların verdiği görevleri yerine getiren silahlı, askeri bir güvenlik ve kolluk kuvvetidir.” şeklinde iken;

“Türkiye Cumhuriyeti Jandarması, emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan ve diğer kanunların verdiği görevleri yerine getiren silahlı genel kolluk kuvvetidir.” şeklini almıştır.

2) “Bağlılık” başlıklı 4’üncü maddesi; “Jandarma Genel Komutanlığı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir parçası olup, Silahlı Kuvvetlerle ilgili görevleri, eğitim ve öğrenim bakımından Genelkurmay Başkanlığına, emniyet ve asayiş işleriyle diğer görev ve hizmetlerin ifası yönünden İçişleri Bakanlığına bağlıdır. Ancak Jandarma Genel Komutanı, Bakana karşı sorumludur.” şeklinde iken;

“Jandarma Genel Komutanlığı İçişleri Bakanlığına bağlıdır.” şeklini almıştır.

3) “Jandarmanın genel olarak görevleri” başlıklı 7’nci maddesinin “Askeri Görevleri başlıklı “c” bendi; “Askeri kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak.” şeklinde iken;

“Kanunlarla verilen askeri hizmetleri yerine getirmek” şeklini almıştır.

4) “Jandarmanın sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hâlindeki görevleri” başlıklı 8’inci maddesi;

“Jandarma birlikleri; Genelkurmay Başkanlığınca lüzum görülen hallerle sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde gerekli olan bölümü ile Kuvvet Komutanlıkları emrine girer, kalan bölümü ile Jandarma Genel Komutanlığı emrinde normal görevlerine devam eder.” şeklinde iken;

“Jandarma birlikleri; sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hâllerinde, Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenecek bölümleriyle Kuvvet Komutanlıkları emrine girer, kalan bölümüyle normal görevlerine devam eder.

Ayrıca, Jandarma birlikleri; Genelkurmay Başkanlığının talebi üzerine İçişleri Bakanının, illerde ise garnizon komutanının talep etmesi halinde valinin onayıyla kendilerine verilen askeri görevleri de yaparlar.” şeklini almıştır.

5) “Disiplin ve soruşturma usulleri” başlıklı 15’inci maddesi; “Jandarma personeli hakkında disiplin ve soruşturma işlemleri aşağıdaki usullere göre yapılır.

a) Subay, astsubay, uzman jandarma, askeri öğrenci, erbaş ve erlerle sivil memurların disiplin yolu ile cezalandırılmaları; Garnizon komutanlarının yetkileri saklı kalmak kaydıyla kendi yetkili disiplin amirlerince, işçilerle sözleşmeli ve geçici personelin cezalandırılmaları ise yürürlükte olan sözleşme hükümlerine göre yapılır.

(Ek fıkra: 20/08/1993-KHK-507/2 md.) Jandarmanın mülki görevlerini ilgilendiren ve disiplin cezasını gerektiren fiilleri ortaya çıktığında valiler, il jandarma alay komutanından; kaymakamlar, ilçe jandarma bölük komutanından gereken cezanın verilmesini talep ederler. Alay ve bölük komutanları bunlar hakkında, askeri mevzuat çerçevesinde gerekli işlemi yaparlar.

b) Jandarma personelinin işledikleri disiplin suçları için 477 sayılı "Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun" hükümleri uygulanır.

c) Jandarma personelinin askeri yargıya tabi suçlarında, 353 sayılı “Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu”na göre işlem yapılarak haklarında 1632 sayılı "Askeri Ceza Kanunu” ile 765 sayılı “Türk Ceza Kanunu” hükümleri tatbik olunur.

d) Jandarma personelinin mülki hizmetten doğan veya bu tür hizmeti yaparken işlenen suçlarında; 15/05/1930 gün ve 1609 sayılı “Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun” hükümleri saklı kalmak şartıyla 04/02/1913 tarihli “Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat” hükümlerine göre işlem yapılır.

e) Adli hizmetlerden doğan suçlarda; ilçe ve merkez ilçe jandarma bölük komutanları ile bu hizmetleri vekaleten yürütenler hakkında 1412 sayılı “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu”nun 154/4’üncü maddesi gereğince 24/02/1983 gün ve 2802 sayılı “Hâkimler ve Savcılar Kanunu”nun 82 ve müteakip maddelerinde gösterilen hâkim ve savcıların tabi oldukları muhakeme usulü uygulanır.

f) Jandarma personelinin kişisel suçlarında genel hükümlere göre işlem yapılır.” şeklinde iken;

“Jandarma personeli hakkında disiplin ve soruşturma işlemleri aşağıdaki usullere göre yapılır.

a) Disiplin işleri özel kanun hükümlerine göre yürütülür.

b) Jandarma personelinin mülki görevlerinden doğan suçlarında; özel kanunların hükümleri saklı kalmak şartıyla 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.

c) Adli görevlerinden doğan suçlarda; 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 161’inci maddesinin beşinci fıkrası hükmü uygulanır.

d) Jandarma personeline askeri görev verildiği takdirde bu görevlerden doğan suçlarda 25/10/1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu hükümleri uygulanır. Bu suçların muhakemesi, Jandarma personelinin emrine verildiği askeri birlik personelini muhakeme etmekle görevli ve yetkili olan askeri mahkemede görülür.

e) Jandarma personelinin kişisel suçlarında genel hükümlere göre işlem yapılır.” şeklini almıştır.

6) Ayrıca, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 19’uncu maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na ilave edilen Ek 7’nci maddenin 1’inci fıkrasında; “Diğer kanunlarda bu Kanuna aykırı hükümler bulunması hâlinde bu Kanun hükümleri uygulanır.” hükmü, 21’inci maddesi ile, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen Geçici madde 4-a'ya göre de; “Disiplin işlerine ilişkin özel kanun çıkarılana kadar jandarma personelinin disiplin suç ve cezaları Emniyet Teşkilatı disiplin mevzuatına göre belirlenir. Diğer hususlarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır." hükümleri yer almaktadır.

Bu bağlamda, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 3.11.2016 tarihli ve 2016/53-78 E.K. sayılı kararında da açıklandığı üzere; Jandarmanın askeri bir güvenlik kuvveti olmaktan çıkarıldığı ve kural olarak Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinden ayrıldığı, jandarma personelinin askeri görevlerinin sınırlandırıldığı, jandarma personeline askeri görev verilmesinin istisnai olduğu ve belirli şartlar gerçekleştiğinde, ancak askeri görev verilebileceği, Askeri Mahkemelerin Jandarma personelini yargılama görevinin sadece askeri görev verildiği takdirde söz konusu olabileceği anlaşılmaktadır. 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7’nci maddesine istinaden Jandarmaya sadece Kanunlarla askeri görev verilebilecek ve aynı Kanun’un 15/d maddesine göre de, jandarma personeli ancak askeri görev verildiği takdirde askeri mahkemelerde yargılanabilecektir.

353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi; “Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askeri mahkemenin görevi sona erer.” hükmünü içermekte ise de;

Gerek 2803 sayılı Kanun’un 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 15’inci maddesi ve gerekse aynı Kanun Hükmünde Kararname’nin 19’uncu maddesi ile eklenen Ek 7’nci maddesi birlikte gözetildiğinde, jandarma personeli yönünden 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin uygulama olanağının ortadan kalktığı, geçmişe yönelik suçlar da dahil olmak üzere, usule ve göreve ilişkin bu yeni hükümlerin derdest olan davalarda uygulanması gerektiği açıktır.

Somut olay değerlendirildiğinde ise; sanığa atılı “asta müessir fiil” suçu askeri bir suç olmakla birlikte, kanuna uygun olarak verilmiş bir askeri görev bulunmadığı ve bu görevden dolayı suç işlenmesinin söz konusu olmadığı, bu nedenle de J.Asb.Bçvş. rütbesinde jandarma personeli olan sanığın askeri mahkemede yargılanmasının mümkün olmadığı açık olduğundan, direnilmek suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünün, görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Üyeler … ve …; suç tarihinde askeri yargıya tabi bir suç işleyen sanığın, askeri mahkemede yargılanmalarına dair ilginin kesilmesinde özel kanun olan 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin dikkate alınmasının zorunlu olduğu, suç tarihinde yargılama hukuku bakımından asker kişi olan sanığın işlediği kabul olunan suçun askeri suç olması karşısında, sonradan çıkarılan mevzuatla bu suç yönünden askeri mahkemede yargılanamayacak olmasının, ancak 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girmesinden sonra işlenen suçlar yönünden geçerli olacağı, sanığın, yargılama hukuku bakımından terhis veya emekli olan yahut herhangi bir şekilde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen veyahut sonradan askerliğe elverişsiz olduğu anlaşılan kimselerden bir farkının bulunmadığı, bunlar hakkında nasıl görevsizlik kararı verilemiyorsa sanık için de verilemeyeceği, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi hükmünün, 2803 sayılı Kanun’un 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 15’inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlara uygulanacak olması nedeniyle, 15’inci madde hükmüne de aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla 2803 sayılı Kanun’a aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 19’uncu maddesiyle eklenen Ek 7’nci madde hükmünün de somut olayda uygulanamayacağı, bu nedenlerle askeri mahkemenin görevli olduğu ve temyiz incelemesine devam edilmesi gerektiği görüşüyle, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamışlardır.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Sanığın temyizine atfen ve resen, … Komutanlığı Askeri Mahkemesince direnilmek suretiyle verilen 30.5.2016 tarihli ve 2016/34-73 E.K. sayılı mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince görev yönünden BOZULMASINA;

9.2.2017 tarihinde, tebliğname görüşüne uygun olarak, Üyeler … ve …’ın karşı oyları nedeniyle, oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy