Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2017/3 Esas 2017/10 Karar

(2709 S. K. m. 17, 145)(1632 S. K. m. 146) (5271 S. K. m. 7) (5237 S. K. m. 22, 24, 25, 27, 85)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların işlediği iddia edilen suçtan dolayı yargılama görevinin askeri yargıya mı, yoksa adli yargıya mı ait olduğunun tespitine ilişkindir.

Daire; sanıkların fiillerinin sübut bulmaları hâlinde dahi eylemlerinin ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün görülmemesi, üzerlerine atılı olan ve TCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenen “taksirle ölüme sebebiyet vermek” suçunun unsur ve cezaları itibari ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiş olup, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nda Türk Ceza Kanunu’na bir atıf bulunmaması, atılı suçun askeri bir suça bağlı da bulunmaması, sanık P.Uzm.Çvş. H.K.’nın 30.12.2010 tarihinde sözleşmesinin feshedilerek, terhis edilmek suretiyle TSK’dan ilişiği kesildiğinden, bu sanık yönünden askeri mahkemede yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmiş olması, sanıklar arasındaki sübjektif, dava konusu eylem nedeniyle de objektif bağlantı nedeniyle, 5271 sayılı CMK’nın 8 ve devamı maddelerinde düzenlenen bağlantı ve 11’inci maddede belirtilen “Geniş Bağlantı” nedeniyle, atılı suçlardan dolayı her iki sanık hakkındaki davalara adli yargı yerinde bakılmasının da muhakeme usul ekonomisi ilkesi açısından isabetli olacağı, birlikte dikkate alındığında; sanıklar hakkındaki beraat ve mahkûmiyet hükümlerin görev yönünden ayrı ayrı bozulmalarına karar vermiş iken;

Başsavcılık; Askeri Mahkemece maddi vaka olarak kabul edilen olayda, sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 146’ncı maddesindeki silahı hakkında dikkatsizlik, emir, nizam ve talimatlara riayetsizlik dolayısıyla başkasının ölümüne sebep olmak suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, görevli yargı yerinin askeri mahkemeler olduğunu belirterek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.

Yapılan incelemede;

… Komutanlığının 4 kol hâlinde operasyonel faaliyet amacıyla görevlendirildiği, olay tarihinde 3 ve 4’üncü kolun … bölgesine saat 20.00 sularında geldiği, bölgenin kayalık bir bölge olduğu, 3’üncü kolun bir hat üzerinde, 4 mevzi ve 2 ana bölge olacak şekilde yerleştirildiği, P.Asb.Üçvş. Ş. E. ve P.Uzm.Çvş. M. K.’ın, 3’üncü kolun bir bölgesinde ve hakkında beraat kararı verilen sanık P.Tğm. B.G.’nin ise başka bir bölgede yerleştiği, sanık P.Uzm.Çvş. H. K.’nın da mevzinin kayalık kısmında olduğu, hakkında beraat kararı verilen sanık P.Tğm. B. G.’nin bulunduğu kolun 2’nci kolun yanında bulunduğu ve 2’nci kol komutanının ise P.Üçvş. G. M. olduğu, 1’inci Kol Komutanının P.Ütğm. M. Ö., 4’üncü Kol Komutanının P.Tğm. İ. D., oldukları, 3’üncü kolun akşam bölgede yerleşmesine P.Asb.Çvş. U. T.'nin nezaret ettiği, müteveffa P.Uzm.Onb. M.G.’nin bulunduğu mevzinin iki kaya bloğunun arasında kalması nedeniyle net olarak görünmediği, bu durum içine sinmeyen 2’nci Kol Komutanı P.Asb.Üçvş. G. M.'nin, P.Asb.Çvş. U. T.’yi de alarak, 3’üncü kolun bulunduğu yere gittiği ve P.Asb.Üçvş. Ş. E.’ye kendi mevzilerinin yerini göstererek, 2’nci kolun kayalık bölgede mevzisinin olduğunu söylediği, bu mevzide müteveffanın da bulunduğu, P.Asb.Üçvş. G. M.'nin flâşörle yer tespiti yapacağını söyleyerek müteveffanın bulunduğu mevziye gittiği ve flâşörle müteveffanın bulunduğu mevziden yer tarifi yaptığı, daha sonra, P.Asb.Üçvş. Ş.E.’nin ışığın yansıdığını söylediği, P.Tğm. B.G.'nin de bu durumu bildiği, ancak, P.Üçvş. G. M.'nin, sanık P.Uzm.Çvş. H. K.’nın bulunduğu mevziiye hiç gitmediği ve sanık P.Uzm.Çvş. H. K.’nın bulunduğu mevziden müteveffanın bulunduğu mevzinin net olarak görünmediği, olay gecesi saat 24.00-00.30 sularında 2’nci kolun bir mevzisinden el bombası atıldığı, 2’nci Kol Komutanı P.Asb.Üçvş. G. M.'nin mütevaffanın da bulunduğu roket mevzisine geçtiği, 2 kişilik görüntü alındığının P.Asb.Üçvş. G. M.’ye söylendiği ve ısı kaynağı olduğunun belirtildiği, bu durum üzerine aydınlatma mayını atıldığı ve 7 el uygulama atışı yaptırıldığı, P.Asb.Üçvş. G. M.’nin başka bir mevziye geçtiği ve müteveffanın bulunduğu mevzinin iki kaya arasında bulunması karşısında, sızma olabilir endişesi ile müteveffanın yanına bir kişinin daha gönderildiği, sanık P.Tğm. B.G.’nin, kısa bir süre sonra telsizle P.Asb.Üçvş. G. M.’ye “sizden aşağıda kimse var mı?” diye sorduğu ve olmadığını öğrenmesi üzerine, sanık P.Uzm.Çvş H. K.’ya bir el uygulama atışı yapması için emir verdiği, atış sonrası iki yarık arasındaki mevzide bulunan P.Uzm. Onb. M.G.'nin başından isabet alarak şehit olduğu dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır.

Anayasa’nın; “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2’nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk Devleti olduğu ifade edilmekte, “Kanuni hâkim güvencesi” başlıklı 37’nci maddesi de, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz” hükmünü içermektedir.

Ceza yargılamasında hangi mahkemenin veya hâkimin, yargılamanın hangi aşamasında ne tür işlere bakacağını gösteren kurallara, görev kuralları denilmektedir.

Ceza yargılamasında mahkemelerin görevleri kanunlarla saptanmış ve görev kamu düzeni ile ilgili görülmüştür. Bu nedenle, “Kanuni hâkim güvencesi” ilkesi gözetilerek, görev konusu yargılamanın her hâl ve safhasında dikkate alınmakta, sanığın veya suçun askeri yargıya tabi olmadığının anlaşılması hâlinde, herhangi bir zamana bağlı kalınmaksızın görevsizlik kararı verilebilmektedir.

CMK’nın 7’nci maddesinin, yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerin hükümsüz olduğuna ilişkin hükmü de gözetildiğinde; görev değerlendirmesinin önceliğe sahip olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

353 sayılı Kanunun 9’uncu maddesinde, kanunlarda aksi yazılı olmadıkça askeri mahkemelerin, asker kişilerin askeri olan suçları ile, bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli olduğu, 13’üncü maddesinde ise, barış zamanında sivil kişilerin Askeri Ceza Kanununa tâbi suçlarında yargılama merciinin adli yargı mahkemeleri olduğu hüküm altına alınmıştır.

12.9.2010 tarihinde yapılan referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 7.5.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile değişik Anayasanın 145’inci maddesine göre, asker kişinin işlediği suç devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan ise adli yargı görevli olduğu gibi, savaş hâli haricinde asker olmayan kişilerin askeri mahkemelerde yargılanması da mümkün değildir.

Mevcut bu düzenlemelere göre, savaş hâli haricinde askeri yargı ile adli yargı arasında görev konusunu ayıran temel ölçüt failin asker kişi olup olmamasıdır.

Barış zamanında, işlenen suçun faili asker olmayan bir kişi ise, suçun Askeri Ceza Kanununda yazılı olup olmamasına, asker kişiler aleyhine ve askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenip işlenmediğine bakılmaksızın adli yargı;

Barış zamanında, işlenen suçun faili asker kişi ise, suçun Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan olmaması, kanunlarda aksi yönde düzenleme bulunmadığı durumlarda suçun askeri suç olması veya askeri suç olmasa bile asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenmesi hâllerinde askeri yargı görevli olacaktır

Öte yandan, ayrıntıları Anayasa Mahkemesinin 21.7.2012 tarihli ve 28360 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 11.4.2012 tarihli, 2011/108 E. ve 2012/55 K. sayılı kararında açıklandığı üzere; 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin itiraz konusu birinci cümlesinde, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesinin, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmeyeceği, ikinci cümlesinde ise suçun askeri bir suç olmaması ve askeri bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askeri mahkemenin görevinin sona ereceğinin düzenlendiği; buna göre, suçu işlediği sırada asker olan kişinin bu sıfatının kalkması, önceden işlediği ve askeri yargıya tâbi bir suçtan dolayı askeri mahkemede dava açılmasına veya davanın görülmesine engel olmayacağı, ancak bu kişinin işlediği suç askeri suç değilse veya askeri suça bağlı değilse askeri mahkemenin görevinin sona ereceği anlaşılmaktadır.

Taksir, 5237 sayılı TCK’nın 22/2’nci maddesinde, “Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış olup, doktrinde ve uygulamada taksirin unsurları;

1) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2) Hareketin iradiliği,

3) Neticenin iradi olmaması (istenmemiş olması),

4) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

5) Neticenin öngörülebilir olması,

Şeklinde kabul edilmektedir.

Sanıklar hakkında kamu davalarının açıldığı iddianamelerde belirtilen, ASCK’nın 146'ncı maddesi delaletiyle TCK’nın 85/1’inci maddesindeki taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunun, silah ve cephane hakkında “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik” veya “nizamlara, emirlere ve talimatlara riayetsizlik” suretiyle işlenebileceği düzenlenmiştir.

Kanun, herhangi bir kişiye herhangi bir davranışı yerine getirme konusunda hak, yetki veya görev vermişse; bu hakkın ya da yetkinin kanuna uygun şekilde kullanımı, görevin yerine getirilmesi olduğundan, hukuka uygun kabul edilmektedir. Bu durum ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerin düzenlendiği TCK’nın 24’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında “Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.’’ şeklinde ifade edilmiştir. Yine aynı kuralın devamı olarak TCK’nın 24’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında “Yetkili bir merciden verilip yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan kişinin’’ de sorumlu olmayacağı kabul edilmiştir. TCK’nın 25’inci maddesinde “Gerek kendisine gerek başkasına yönelmiş gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhakkak olan bir saldırıyı o andaki hâl ve koşullara göre orantılı olarak defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillere“ ceza verilemeyeceği hüküm altına alınarak, “meşru savunma” hukuka aykırılığı ortadan kaldıran ve fiili hukuka uygun kılan bir müessese olarak düzenlenmiştir.

Anayasamızın 17/4 ve AİHS’nin 2/2’nci maddelerinde yaşam hakkına son vermenin hangi hâllerde hukuka uygun sayılacağı sayma yöntemi ile göstermiş olup, bu hâller içerisinde “meşru müdafaa, yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında kanunun silâh kullanılmasına cevaz verdiği zorunlu hâller ile ayaklanma ve isyanın kanuna uygun olarak bastırılması” da sayılmıştır.

TCK’nın 27’nci maddesinin 1’inci fıkrasında “ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine indirileceği”, 2’nci fıkrasında “meşru savunmada sınırın mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaştan aşılması durumunda ceza verilemeyeceği” öngörülmüştür. Bu maddenin uygulanmasında temel ölçütün “orantılılık ilkesi” olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Suçun, savunma ile orantılı olmayan kuvvet kullanımı suretiyle işlenmesi hâlinde, suç teşkil eden fiil, “saldırının şekli, yoğunluğu, saldıranın kişiliği, saldırıya maruz kalanın bulunduğu koşullar, çevre şartları, psikolojik durumu, hayat tecrübesi” gibi nedenlerden doğan bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmişse, davranışları kontrol etme yeteneği kaybolduğundan, faile ceza verilemez.

Kolluk güçlerinin silâh kullanma yetkisi kapsamında gerçekleşen öldürme ve yaralama eylemleri, somut olayın özelliklerine göre, TCK’nın 24, 25 ve 27’nci maddelerinin uygulanmasını gerektirmektedir. Yaşam hakkı en temel hakkı oluşturduğundan, yaşam hakkını sona erdiren eylemlerin değerlendirilmesinde kanun hükümlerinin katı ve dar yorumlanması gereği bulunmaktadır.

Her somut olayda yapılması gereken hukuki değerlendirme, öncelikle silâh kullanma yetkisinin doğup doğmadığını tespit etmek, doğmuşsa; bu yetkinin yasal sınırları içerisinde kullanılıp, kullanılmadığını ve buna bağlı olarak cezai sorumluluğu belirlemekten ibarettir.

Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında olayımıza dönüldüğünde; terörle mücadele kapsamındaki askeri görevleri sırasında, … Bölgesinde Bölüğün 4 kol hâlinde bölgeye yerleştiği, sanık P.Yzb. (Suç tarihinde Tğm.) B. G.’nin'nin Kol Komutanı olarak görev yaptığı 3'üncü kol ile 4'üncü kolun bölgeye hava karardıktan sonra saat 20.00 civarında gelerek mevzilendikleri, saat 24.00-00.30 civarında 2 kişilik görüntü alındığının bildirilmesi üzerine 2'nci kolun bir mevzisinden el bombası, aydınlatma mayını atıldığı ve 7 el uygulama atışı yaptırıldığı, kısa bir süre sonra görüntü alındığının 3’üncü kolun mevzilendiği bölgede tespit edilmesi üzerine B. Teğmen tarafından 2'nci Kol Komutanı P.Asb.Üçvş. G. M.'den aşağıda personeli olmadığının telsizle öğrenilmesi üzerine, kolunda görevli sanık P.Uzm.Çvş. H. K.'ya bir el uygulama atışı yapması için emir verdiği, bu emir üzerine sanık Haydar'ın bir el atış yaptığı, atış sonrası iki yarık arasındaki mevzide bulunan P.Uzm. Onb. M. G.'nin başından isabet alarak şehit olduğu tespit edilmiştir.

Bu şekilde müteveffanın ölümüne sebebiyet verdikleri iddia olunan sanıkların, bu eylemlerini askeri görevleri sırasında, askeri şahsa karşı gerçekleştirdikleri, eylemlerinin ASCK’nın 146'ncı maddesi delaletiyle TCK’nın 85/1’inci maddesindeki taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturduğu, fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeden gerçekleştirmiş olduklarının belirlenmesi hâlinde, bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklı olduğu için, bu suçla ilgili değerlendirme ve yargılama görevinin 353 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesi uyarınca askeri mahkemelere ait olduğu, 353 sayılı Kanun'un 17’nci maddesi uyarınca, sanıkların askeri mahkemede yargılanmalarını gerektiren ilginin kesilmiş olması hâlinde dahi, askeri mahkemenin görevli olduğu sonucuna varıldığından, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 27.12.2016 tarihli, 2016/579-640 E.K. sayılı kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine, sanık P.Yzb. B. G. yönünden oy birliği ile, diğer sanık terhisli P.Uzm.Çvş. H. K. yönünden oy çokluğu ile, karar verilmiştir.

Üyeler … ve …; somut olayda, sanık P.Tğm. B.G. tarafından, kendisine intikal eden bilgiler değerlendirilerek diğer sanık terhisli P.Uzm.Çvş. H. K.'ya ateş emri verildiği, sanık Haydar tarafından, terörist zannı ile görüntü alınan bölgeye ateş edildiği, ateş neticesi mevzide bulunan P.Uzm. Onb. M. G.'nin başından isabet alarak şehit olduğu, meydana gelen yaralanma ve sonrasında ölümde, eylemin kasıtlı olduğu, bu nedenle suçun taksirle ölüme sebebiyet suçunu oluşturmayacağı, TCK'nın 21-30'uncu maddeleri arasında yer alan ceza sorumluluğu ve ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlerin görevli mahkemece değerlendirilmesi gerektiği, 353 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesi uyarınca sanık P.Tğm. B. G.'nin asker kişi olan P.Uzm. Onb. M. G.'ye karşı işlediği suçtan askeri mahkemenin görevli olduğu, ancak, TCK'da düzenlenen bu suçtan, suçun askeri bir suç olmaması ve askeri bir suça bağlı bulunmaması karşısında, terhis olduğu tespit edilen sanık P.Uzm.Çvş. H. K. hakkında askeri mahkemede yargılamayı gerektiren ilginin kesildiği dikkate alınarak, adli yargının görevli olduğu yönündeki görüşleri ile bu sanık yönünden, itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamışlardır.

Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Askeri Yargıtay Başsavcılığının 16.1.2017 tarihli ve 2016/368-459 E. (İTİRAZ: 2017/1) sayılı tebliğnamesi ile yapılan itirazın, 353 sayılı Kanunun 224’üncü maddesi gereğince KABULÜNE;

Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 27.12.2016 tarihli ve 2016/579-640 E.K. sayılı ilamının, itiraza atfen ve resen KALDIRILMASINA;

Temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Askeri Yargıtay 4’üncü Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE;

Sanık P.Tğm. B. G. yönünden oy birliği ile; sanık terhisli P.Uzm.Çvş. H. K. yönünden, Üyeler … ve …’ın karşı oyları nedeniyle oyçokluğu ile; 09.02.2017 tarihinde, karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy