(1632 S. K. m. 66) (1111 S.K. m. 77, 78)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sabit görülen eyleminin izin (Hava değişimi tecavüzü) suçunu mu, yoksa firar suçunu mu oluşturacağının tespitine yöneliktir.
Daire; hava değişimi süresi devam ederken, sanığın Askerlik Şubesine başvurmasının ve bir yazı ile kıtasına sevk edilmesinin durumunda değişiklik yapmadığını, eyleminin izin (Hava değişimi) tecavüzü suçunu oluşturduğunu kabul etmiş iken;
Askeri Mahkeme; istirahat süresi sona ermeden sanığın askerlik şubesinde ispatı vücut etmesinin, onun aleyhine bir sonuç doğurmadığını, yapılan sevk işleminin ise hava değişimi süresini sona erdirmediğini, eylemin 16.11.2011 tarihinden itibaren firar suçuna vücut vereceğini, atılı suçun oluştuğunu belirterek Daire kararına direnmiştir.
Dosya içeriğine göre; sanığın, 14.10.2011 tarihinde 1 (bir) ay (SMKlı) hava değişimi aldığı, 10.11.2011 tarihinde
Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat ettiği, aynı gün
Asker Hastanesine sevk edildiği ve yapılan muayenesinin ardından Birliğine sevkinin uygun görüldüğü, 11.11.2011 tarihinde
Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaatı üzerine 14.11.2011 tarihinden itibaren bir gün yol süresi sonunda en geç 16.11.2011 tarihinde Birliğine katılması gerektiği tebliğ edilerek sevk edildiği, 26.11.2011 tarihinde kendiliğinden Birliğine katıldığı anlaşılmakta olup, esasen bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
MSY 33-3 sayılı TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin, Sonunda Muayene Kaydı Bulunan ve Bulunmayan Raporlar başlığını taşıyan Altıncı Bölüm 4üncü maddesinin;
a bendinde;
erbaş ve erler hakkında verilen
istirahat ve hava değişimi raporlarının karar bölümünde SMK varsa ilgilinin süre bitiminde muayenesi zorunludur. SMK muayenesi yapılmamış personel birliğine katılsa bile istirahatli kabul edilir, bu süre askerlik hizmetinden sayılır ve en kısa zamanda kontrol muayenesi için hastaneye sevk edilir. Kontrol muayenesi tamamlanmadan personele kesinlikle görev verilmez.
c bendinde; SMKlı ya da SMKsız raporlu olsun, hiçbir personel istirahat süresinin bitiminden önce sağlam göreve dönebilir kararlı bir rapor almadan kendi isteği ile göreve başlayamaz. hükümleri yer almaktadır.
Bu anlamda, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 77 ve 78inci maddeleri hükümleri ve bu hükümlere dayanılarak yapılan düzenlemeler gereği hava değişimine gönderilen erbaş ve erler, hava değişimi süresince izinli kabul edilmekte ve bu sürenin sona ermesinden sonra kıtalarına sevk edilmektedirler. Ayrıca, bu süre askerlik hizmetinden sayılmaktadır. Sonunda muayene kaydı olanların ise kıtalarına sevkleri, yapılacak kontrol muayenesi sonunda sevklerine engel bir durumları bulunmadığının anlaşılmasına bağlıdır.
Diğer taraftan, hava değişimi; tıbben zorunlu görülen istirahat süresini ifade ettiğinden, hava değişiminde bulunanlara askeri vazife verilmesi de mümkün değildir. Sonuç olarak, hava değişimine gönderilenlerin bu süre içerisinde istirahat etmelerinde bir bakıma zorunluluk vardır. Sonunda muayene kaydıyla verilen hava değişimlerinde bu zorunluluk daha belirgin olarak ortaya çıkmaktadır. Esasen bu gibi kimselerin, istirahat süreleri sona ermeden askerlik şubelerinde ispatı vücut etmelerini zorunlu kılan bir hüküm de yoktur.
Şu halde, hava değişiminde bulunanların, hava değişimi süresi sona ermeden kontrol muayenesine sevkleri onların hukuki durumlarında bir değişiklik yapmayacak; yani yükümlülerin kontrol muayenesine gönderilmeleri için başvuruları, onların, istirahat süresinin geri kalan kısmından feragat ettikleri şeklinde yorumlanamayacağı gibi, bu başvuruya dayanılarak yapılan bir sevk işlemi, hava değişimi süresini de sona erdirmeyecektir.
Hava değişimi sürerken, ödenecek olan hava değişimi bedelini almak için Askerlik Şubesine başvurmanın ve bir yazı ile kıtasına sevk edilmenin sanığın durumunda değişiklik yaptığını, yani Askerlik Şubesinin emrine girdiğini kabul etmek yasa ve yönerge hükümlerine göre mümkün değildir. Sonunda muayene kaydı olmayan, hava değişimi alarak hiç Askerlik Şubesine uğramayan ve süre sonunda kıtalarına geç katılanların eylemi nasıl ki izin tecavüzü (Hava değişim tecavüzü) olarak vasıflandırılıyorsa, sanığın eyleminin de bu durumda olanlardan bir farkı bulunmamaktadır. Aksini kabul, hava değişimi sürerken Askerlik Şubesine başvurarak yasa ve yönergeye göre hareket eden kişinin kıtasına geç katılması hâlini firar olarak kabul edip, mevzuata uygun davranmayarak hava değişimi süresince hiç askerlik şubesine uğramayıp süre sonunda kıtasına geç katılanların eylemini ise izin tecavüzü olarak kabul etmek gibi adil olmayan bir durumun ortaya çıkmasına sebep olacaktır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 23.5.2002 tarihli, 2002/46-45 ve 3.4.2008 tarihli, 2008/67-62 E.K. sayılı kararları benzer mahiyettedir).
Somut olayda; sanığa, 14.10.2011 tarihinden itibaren, sonunda muayene kaydı ile bir ay hava değişimi verilmiş olduğundan, bu sürenin sona erdiği 13.11.2011 tarihinde yapılacak kontrol muayenesinde sevkine engel görülmemesi durumunda Birliğine sevki söz konusu olabilecektir. Oysa, 10.11.2011 tarihinde
Askerlik Şubesine müracaat eden sanığın aynı gün sevk edildiği
Asker Hastanesince yapılan muayenesinin ardından, 11.11.2011 tarihinde müracaat ettiği
Askerlik Şubesince, henüz hava değişimi süresi dolmadan Birliğine sevk edilmiş olması karşısında, eyleminin izin (Hava değişimi) tecavüzü suçu olarak vasıflandırılması gerektiği sonucuna ulaşılarak firar suçundan direnilmek suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünün suç vasfı yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Açıklanan nedenlerle;
Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 31.5.2016 tarihli ve 2016/7-174 E.K. sayılı direnilmek suretiyle verilen, suç vasfı yönünden hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün, müdafiin temyiz istemine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince BOZULMASINA;
9.3.2017 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy