Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2017/8 Esas 2017/16 Karar

(2803 S. K. m. 3, 4, 7, 15)

Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; usule aykırılık ve noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Dairece; sanığın savunması için görevlendirilen Av. N. P.'nin, 6 ve 7’nci duruşmalara (28.8.2015 ve 18.9.2015 tarihli) mazeret bildirmeksizin katılmadığı gözetilerek, CMK’nın 151’inci maddesi çerçevesinde, derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi yoluna gidilmesi gerekirken, müdafiin yokluğunda duruşmaların sürdürülmesinin; CMK 206’ncı maddesi uyarınca tarafların rızası alınmadan, tanıklar E. S. G., M. A., İ. H. P. ve C. Ç.’nin dinlenilmesinden vazgeçilmesinin; usul yönünden hukuka aykırılık teşkil ettiği;

İdari tahkikat aşamasında ifadelerine başvurulan tanıklardan Y. E. B. beyanlarında “müteveffa Ö.’nün M.”ye “benim adımda Ö. ise seni sikmeden bu karakoldan gitmem” şeklinde küfür ettiği, tanık A. B. N.’da Ö.’nün Mahmut’a “benim adımda Ö. ise seni bu karakoldan gitmeden döverim ya da sikerim gibi kelime kulandı” şeklinde beyanları gözetilerek, huzurda dinlenildikleri sırada, belirtilen sözleri müteveffanın sanığa karşı söyleyip söylemediği hususu bu iki tanıktan sorulmadan; olay yerinde, sanığın silahından çıkan mermiler dışında, Uzm.J.IV.Kad.Çvş. Ü. Ö.y’e ait olup, izinde olması nedeniyle olay günü J.Uzm.Çvş.A. E.'ye teslim edilen G-3'e ait bir adet mermi çekirdeği ve kovan bulunduğu gözetilerek, maddi olayın hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konulabilmesi amacıyla, J.Uzm.Çvş. A. E.'nin tanık sıfatıyla bilgisine müracaat edilmeden; hükme ulaşılmasının, noksan soruşturma teşkil ettiği;

Kabul edilmiş ve mahkûmiyet hükmünün usul ve noksan soruşturma yönlerinden bozulmasına, karar verilmiş iken;

Askeri Mahkemece;

Duruşma açıldıktan sonra yapılan yoklamada sanık müdafiinin olmadığı anlaşıldıktan sonra tutuklu olan sanığın tutukluluk halinin incelenmesi gerektiğinden devam edilen bu duruşmalarda, esasa doğrudan etkisi olan bir işlem yapılmadığı;

Tensip kararı ile dinlenilmesine karar verilen tanıkların dinlenilmesinden 8.5.2015 tarihli duruşma sonunda alınan ara karar ile vazgeçildikten sonra, taraflardan herhangi birisinin, hüküm kuruluncaya kadarki duruşmalarda yahut hükümden önce soruşturmanın genişletilmesi yönündeki talepleri sorulurken, bu tanıkların dinlenilmesi yönünde bir talepleri olmadığı gibi dinlenilen tanıklar ve toplanan deliller dikkate alındığında bu tanıkların dinlenilmesinin dava konusu olayın aydınlatılmasına katkısı bulunmayacağı;

Her iki tanığın tüm tarafların hazır olduğu 10.4.2015 tarihli duruşmada dinlenildiği ve adı geçen tanıklara olayla ilgili bilgi ve görgüleri ayrıntılı olarak sorulduğu, tanık A. B. N. “tartışma esnasında, sanığın, maktule 'piç' diye küfür ettiğini”, tanık Y. E. B. da, “sanık ile maktulün tartışırken sanığın, maktule hitaben 'piçsin' dediğini, maktulün de sanığın üzerine hamle yaptığını” beyan ettikleri, tanıkların, tarafların hazır olduğu duruşmada ayrıntılı olarak ifadelerinin alınması nedeniyle;

… Merkez İlçe Jandarma Komutanlığının 31.08.2015 tarihli yazısının (Dz. 589) ekinde bulunan ve J.Uzm.Çvş. A. E.'nin de imzası olan tutanak (Dz. 588) dikkate alındığında, dava konusu olayın meydana geldiği tarihte yıllık izinde olan ve sadece mukayese atışları esnasında silahı bakım ve gözetim için teslim alan J.Uzm.Çvş. A. E.'nin, dava konusu olayla ilgili bilgi ve görgüsünün olmaması nedeniyle, beyanlarının dava konusu olayın aydınlatılmasına katkısı olmayacağı;

Belirtilerek, usul ve noksan soruşturma yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığına ve Daire kararına direnilmek suretiyle mahkûmiyet kararı verilmiştir.

Sanık hakkında “kasten öldürme” suçundan açılan kamu davasında, Askeri Mahkemece, usule aykırılık ve noksan soruşturma bulunmadığı kabul edilerek, Daire kararına direnilmek suretiyle mahkûmiyet kararı verilmiş ve direnmeye konu çözümlenmesi gereken uyuşmazlık usule aykırılık ve noksan soruşturma bulunup bulunmadığına ilişkin olmakla birlikte;

Anayasa’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2’nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk Devleti olduğu ifade edilmekte, “Kanuni hâkim güvencesi” başlıklı 37’nci maddesi de, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz” hükmünü içermektedir.

Ceza yargılamasında hangi mahkemenin veya hâkimin, yargılamanın hangi aşamasında ne tür işlere bakacağını gösteren kurallara, görev kuralları denilmektedir.

Ceza yargılamasında mahkemelerin görevleri kanunlarla saptanmış ve görev kamu düzeni ile ilgili görülmüştür. Bu nedenle, “Kanuni hâkim güvencesi” ilkesi gözetilerek, görev konusu yargılamanın her hâl ve safhasında dikkate alınmakta, sanığın veya suçun askeri yargıya tabi olmadığının anlaşılması hâlinde, herhangi bir zamana bağlı kalınmaksızın görevsizlik kararı verilebilmektedir.

Bu kapsamda, CMK’nın 7’nci maddesinin, yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerin hükümsüz olduğuna ilişkin hükmü de gözetildiğinde; sübuta ilişkin uyuşmazlığın, doğrudan kamu düzenini ilgilendiren görev konusunda önceliğe sahip olamayacağı açıktır.

Ülkemizde 15 Temmuz 2016 tarihinde, TSK içerisinde örgütlenmiş olan bir grup tarafından demokratik, Anayasal düzeni cebir ve şiddet kullanarak ortadan kaldırma teşebbüsünde bulunulması üzerine;

Milli Güvenlik Kurulunun 20 Temmuz 2016 tarihli ve 498 sayılı tavsiye kararı ile, Anayasa’nın 120’nci maddesi uyarınca hükümete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulmuştur. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 20.7.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.7.2016 Perşembe günü saat 01.00’dan itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiştir. Bu karar, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun 21.7.2016 tarihli, 1116 Karar nolu, 117'nci Birleşiminde onaylanmak ve 21 Temmuz 2016 tarihli, 29777 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir.

Bu süreçte çıkarılan, 27 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 25 Temmuz 2016 tarihli ve 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile;

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nda yapılan değişiklikler sonucu;

1) “Tanım” başlıklı 3’üncü maddesi; “Türkiye Cumhuriyeti Jandarması emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan ve diğer kanun ve nizamların verdiği görevleri yerine getiren silahlı, askeri bir güvenlik ve kolluk kuvvetidir.” şeklinde iken;

“Türkiye Cumhuriyeti Jandarması, emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan ve diğer kanunların verdiği görevleri yerine getiren silahlı genel kolluk kuvvetidir.” şeklini almıştır.

2) “Bağlılık” başlıklı 4’üncü maddesi; “Jandarma Genel Komutanlığı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir parçası olup, Silahlı Kuvvetlerle ilgili görevleri, eğitim ve öğrenim bakımından Genelkurmay Başkanlığına, emniyet ve asayiş işleriyle diğer görev ve hizmetlerin ifası yönünden İçişleri Bakanlığına bağlıdır. Ancak Jandarma Genel Komutanı, Bakana karşı sorumludur.” şeklinde iken;

“Jandarma Genel Komutanlığı İçişleri Bakanlığına bağlıdır.” şeklini almıştır.

3) “Jandarmanın genel olarak görevleri” başlıklı 7’nci maddesinin “Askeri Görevleri başlıklı “c” bendi; “Askeri kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak.” şeklinde iken;

“Kanunlarla verilen askeri hizmetleri yerine getirmek” şeklini almıştır.

4) “Jandarmanın sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hâlindeki görevleri” başlıklı 8’inci maddesi; “Jandarma birlikleri; Genelkurmay Başkanlığınca lüzum görülen hâllerle sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hâllerinde gerekli olan bölümü ile Kuvvet Komutanlıkları emrine girer, kalan bölümü ile Jandarma Genel Komutanlığı emrinde normal görevlerine devam eder.” şeklinde iken;

“Jandarma birlikleri; sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hâllerinde, Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenecek bölümleriyle Kuvvet Komutanlıkları emrine girer, kalan bölümüyle normal görevlerine devam eder.

Ayrıca, Jandarma birlikleri; Genelkurmay Başkanlığının talebi üzerine İçişleri Bakanının, illerde ise garnizon komutanının talep etmesi hâlinde valinin onayıyla kendilerine verilen askeri görevleri de yaparlar.” şeklini almıştır.

5) “Disiplin ve soruşturma usulleri” başlıklı 15’inci maddesi; “Jandarma personeli hakkında disiplin ve soruşturma işlemleri aşağıdaki usullere göre yapılır.

a) Subay, astsubay, uzman jandarma, askeri öğrenci, erbaş ve erlerle sivil memurların disiplin yolu ile cezalandırılmaları; Garnizon komutanlarının yetkileri saklı kalmak kaydıyla kendi yetkili disiplin amirlerince, işçilerle sözleşmeli ve geçici personelin cezalandırılmaları ise yürürlükte olan sözleşme hükümlerine göre yapılır.

(Ek fıkra: 20/08/1993-KHK-507/2 md.) Jandarmanın mülki görevlerini ilgilendiren ve disiplin cezasını gerektiren fiilleri ortaya çıktığında valiler, il jandarma alay komutanından; kaymakamlar, ilçe jandarma bölük komutanından gereken cezanın verilmesini talep ederler. Alay ve bölük komutanları bunlar hakkında, askeri mevzuat çerçevesinde gerekli işlemi yaparlar.

b) Jandarma personelinin işledikleri disiplin suçları için 477 sayılı "Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun" hükümleri uygulanır.

c) Jandarma personelinin askeri yargıya tabi suçlarında, 353 sayılı “Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu”na göre işlem yapılarak haklarında 1632 sayılı "Askeri Ceza Kanunu” ile 765 sayılı “Türk Ceza Kanunu” hükümleri tatbik olunur.

d) Jandarma personelinin mülki hizmetten doğan veya bu tür hizmeti yaparken işlenen suçlarında; 15/05/1930 gün ve 1609 sayılı “Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun” hükümleri saklı kalmak şartıyla 04/02/1913 tarihli “Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat” hükümlerine göre işlem yapılır.

e) Adli hizmetlerden doğan suçlarda; ilçe ve merkez ilçe jandarma bölük komutanları ile bu hizmetleri vekaleten yürütenler hakkında 1412 sayılı “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu”nun 154/4’üncü maddesi gereğince 24/02/1983 gün ve 2802 sayılı “Hâkimler ve Savcılar Kanunu”nun 82 ve müteakip maddelerinde gösterilen hâkim ve savcıların tabi oldukları muhakeme usulü uygulanır.

f) Jandarma personelinin kişisel suçlarında genel hükümlere göre işlem yapılır.” şeklinde iken;
“Jandarma personeli hakkında disiplin ve soruşturma işlemleri aşağıdaki usullere göre yapılır.

a) Disiplin işleri özel kanun hükümlerine göre yürütülür.

b) Jandarma personelinin mülki görevlerinden doğan suçlarında; özel kanunların hükümleri saklı kalmak şartıyla 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.

c) Adli görevlerinden doğan suçlarda; 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 161’inci maddesinin beşinci fıkrası hükmü uygulanır.

d) Jandarma personeline askeri görev verildiği takdirde bu görevlerden doğan suçlarda 25/10/1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu hükümleri uygulanır. Bu suçların muhakemesi, Jandarma personelinin emrine verildiği askeri birlik personelini muhakeme etmekle görevli ve yetkili olan askeri mahkemede görülür.

e) Jandarma personelinin kişisel suçlarında genel hükümlere göre işlem yapılır.” şeklini almıştır.

6) 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 19’uncu maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na ilave edilen Ek 7’nci maddenin 1’inci fıkrasında; “Diğer kanunlarda bu Kanuna aykırı hükümler bulunması hâlinde bu Kanun hükümleri uygulanır.” hükmü, 21’inci maddesi ile, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen Geçici madde 4-a'ya göre de; “Disiplin işlerine ilişkin özel kanun çıkarılana kadar jandarma personelinin disiplin suç ve cezaları Emniyet Teşkilatı disiplin mevzuatına göre belirlenir. Diğer hususlarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır." hükmü;

7) 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 111’inci maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na eklenen Geçici 5’inci maddesinde; “Jandarma Genel Komutanlığının er ve erbaş ile askerlik yükümlüsü ihtiyacı, 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümleri çerçevesinde Milli Savunma Bakanlığı tarafından üç yıl süreyle karşılanır. Ancak İçişleri Bakanlığının göstereceği lüzum üzerine ve Bakanlar Kurulu kararıyla; bu süre uzatılabilir. Bu suretle Jandarma Genel Komutanlığı emrine verilen er ve erbaşlar ile askerlik yükümlüleri hakkında, diğer er ve erbaşlar ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümler uygulanır. Bunların giderleri Jandarma Genel Komutanlığı bütçesinden karşılanır.” hükmü;

yer almaktadır.

Olağanüstü Hal Kapsamında, 6 Ocak 2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2 Ocak 2017 tarihli ve 681 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Milli Savunma ile İlgili Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nda, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nda, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nda ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nda "Jandarma Genel Komutanlığı" ve "Sahil Güvenlik Komutanlığı" ile personeli hakkında değişikler yapıldığı, özellikle Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ibarelerinin yürürlükten kaldırıldığı görülmektedir.

Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nda yukarıda yapıldığı belirtilen değişiklikler ile Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nda, Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nda, Uzman Erbaş Kanunu'nda ve Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nda yapılan değişiklikler kapsamında; Jandarmanın askeri bir güvenlik kuvveti olmaktan çıkarıldığı ve kural olarak Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinden ayrıldığı, jandarma personelinin askeri görevlerinin sınırlandırıldığı, askeri görev verilmesinin istisnai olduğu ve ancak kanunla ya da 8'inci maddede belirtilen şartlar gerçekleştiğinde askeri görev verilebileceği, Kanunun 15/d maddesine göre de, jandarma personelinin ancak askeri görev verildiği takdirde bu görevlerden doğan suçlarda askeri mahkemelerde yargılanabileceği anlaşılmaktadır.

669 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 111’inci maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na ilave edilen Geçici 5’inci maddede yer alan; “… Jandarma Genel Komutanlığı emrine verilen er ve erbaşlar ile askerlik yükümlüleri hakkında, diğer er ve erbaşlar ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümler uygulanır.” hükmü nedeniyle, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan erbaş ve erlerin, askeri mahkemelerin genel görevini düzenleyen 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi kapsamına giren tüm suçlar açısından askeri mahkemelerde yargılanmaları gerektiği düşünülebilir ise de; bu düzenleme ile erbaş ve erlerin, izin, istirahat, maaş gibi idari ve personel işlemleri konusunda atıf yapıldığı değerlendirilmektedir.

Ayrıca 2803 sayılı Kanun’un “Disiplin ve soruşturma usulleri” başlıklı 15’inci maddesinin 1’inci fıkrasında, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli personel arasında herhangi bir ayrıma gidilmeden, “Jandarma personeli hakkında disiplin ve soruşturma işlemleri aşağıdaki usullere göre yapılır.” ibaresinden sonra, tüm jandarma personelinin disiplin işlemlerinin usulü, adli, mülki ve (verildiği takdirde) askeri görevlerinden doğan suçları ile kişisel suçlarının soruşturma usulü düzenlenmiştir.

Buna göre, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun, 25.7.2016 tarihli ve 668 sayılı KHK ile değişik 15’inci maddesi, tüm jandarma personelinin işlediği suçların yargılamasında, hangi yargı kolunun görevli olduğunu açıkça düzenleyen bir usul hükmü olup, tüm usul hükümleri gibi, yürürlüğe girdiği tarihten sonra, derdest olan davalarda uygulanması gerekmektedir.

353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi; “Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askeri mahkemenin görevi sona erer.” hükmünü içermekte ise de;

Gerek 2803 sayılı Kanun’un 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 15’inci maddesi ve gerekse aynı Kanun Hükmünde Kararname’nin 19’uncu maddesi ile eklenen Ek 7’nci maddesi birlikte gözetildiğinde, jandarma personeli yönünden 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin uygulama olanağının ortadan kalktığı, geçmişe yönelik suçlarda dahil olmak üzere, usule ve göreve ilişkin bu yeni hükümlerin derdest olan davalarda uygulanması gerektiği açıktır.

Yapılan açıklamaların ışığı altında somut olay değerlendirildiğinde; zorunlu askerlik hizmetini Jandarma Genel Komutanlığı emrinde yapan erbaş ve erler, Jandarma personeli statüsünde bulunduklarından, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli tüm personelin işledikleri suçlardan dolayı soruşturma usulünü özel olarak düzenleyen 2803 sayılı Kanunun 15’inci maddesi hükmüne tabi oldukları, 2803 sayılı Kanunun Geçici 5’inci maddesinde yer alan;“… Jandarma Genel Komutanlığı emrine verilen er ve erbaşlar ile askerlik yükümlüleri hakkında, diğer er ve erbaşlar ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümler uygulanır.” hükmünün, bu durumdaki erbaş ve erlerin işledikleri suçlardan dolayı, TSK bünyesindeki diğer erbaş ve erler hakkında yargılama yapmakla görevli yargı yerini düzenleyen hükümleri de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmasının “Tabii hâkim” ilkesine aykırı olduğu, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde zorunlu askerlik hizmetini yapan erbaş ve erlerin işledikleri suçlardan dolayı yargılama merci belirlenirken, bu konudaki özel düzenleme olan 2803 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi esas alınarak görevli yargı yerinin belirlenmesi gerektiği, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde zorunlu askerlik hizmetini yapan erbaş ve erlerin, diğer Jandarma personeli gibi, sadece kendilerine kanunlarla askeri görev verildiği takdirde, bu görevlerden doğan suçlarında askeri mahkemelerde yargılanabilecekleri, bunun dışındaki tüm suçlarından dolayı adli yargıda yargılanmaları gerektiği, sanığın kamu davasına konu edilen eyleminin, Jandarma personeline kanunlarla tevdi edilmiş askeri bir görevden kaynaklanmadığı, bu nedenle 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 15’inci maddesinin “d” bendine göre, dava konusu eyleminden dolayı yargılama yapmaya askeri mahkemenin değil, adliye mahkemesinin görevli olduğu sonucuna varıldığından, direnilmek suretiyle verilen mahkûmiyet hükmünün, görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Üyeler … ve …; 27 Temmuz 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 25 Temmuz 2016 tarihli ve 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 3, 4, 7/c, 15’inci maddelerinde değişiklikler yapılmış; aynı Kararnamenin 19’uncu maddesi ile 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’na “Diğer kanunlarda bu kanuna aykırı hükümler bulunması hâlinde bu kanun hükümleri uygulanır.” düzenlemesini içeren Ek 7’nci madde ilave olunmuştur.

Bu bağlamda; Jandarmanın askeri bir güvenlik kuvveti olmaktan çıkarıldığı ve kural olarak Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinden ayrıldığı, jandarma personelinin askeri görevlerinin sınırlandırıldığı, jandarma personeline askeri görev verilmesinin istisnai olduğu ve belirli şartlar gerçekleştiğinde, ancak askeri görev verilebileceği, askeri mahkemelerin Jandarma personelini yargılama görevinin sadece askeri görev verildiği takdirde söz konusu olabileceği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi, “Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması hâlinde askeri mahkemenin görevi sona erer.” hükmünü içermektedir.

Suç tarihinde askeri yargıya tabi bir suç işleyen ve yargılama hukuku bakımından terhis veya emekli olan yahut herhangi bir şekilde TSK’dan ilişiği kesilen ya da sonradan askerliğe elverişsiz olduğu anlaşılan kimselerden bir farkı bulunmayan sanığın, askeri mahkemede yargılanmasına dair ilginin kesilmesinde, özel kanun olan 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin dikkate alınması zorunludur.

353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi hükmü, 2803 sayılı Kanun’un 668 sayılı KHK ile değişik 15’inci maddesinin yürürlüğe girmesinden önce işlenen suçlara uygulanacak olması nedeniyle, 15’inci madde hükmüne de aykırılık teşkil etmeyeceğinden, 2803 sayılı Kanun’a aynı KHK’nin 19’uncu maddesiyle eklenen Ek 7’nci madde hükmü de somut olayda uygulanamayacaktır.

Ayrıca, 669 sayılı KHK’nin 111’inci maddesi ile 2803 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 5’inci maddede, Jandarma Genel Komutanlığının erbaş ve er ile askerlik yükümlüsü ihtiyacının, 1111 sayılı Askerlik Kanunu hükümleri çerçevesinde Milli Savunma Bakanlığı tarafından üç yıl süreyle karşılanacağı ve bu kişiler hakkında, diğer erbaş ve erler ile askerlik yükümlülerinin tabi olduğu hükümlerin uygulanacağının düzenlenmiş olması karşısında, Jandarma Genel Komutanlığı emrinde görevli erbaş ve erlerin hukuki durumları rütbeli personelden farklı olup, 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi kapsamına giren tüm suçlar bakımından, askeri bir görev verilip verilmediğine bakılmaksızın, askeri mahkemelerde yargılanmalarına devam edilmesi gerektiği de kabul edildiğinden, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmamışlardır.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Müdafi ve katılanlar vekilinin temyiz sebeplerine atfen ve resen, … Komutanlığı Askeri Mahkemesince direnilmek suretiyle verilen 27.10.2016 tarihli ve 2016/659-848 E.K. sayılı mahkûmiyet hükmünün, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince görev yönünden BOZULMASINA;

23.2.2017 tarihinde, tebliğname görüşüne uygun olarak, Üyeler … ve …’in karşı oyları nedeniyle, oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy