(765 S. K. m. 440) (1632 S. K. m. 152)
Askeri Yargıtay hususi dairesince verilen 26/Mayıs/943 günlü ve 386/411 sayılı kararla ilgili yine ceza dairesinin 6/Ekim/941 gün ve 1289/1197 sayılı karar arasında mevcut mübayenetin kaldırılması için bu husustaki dava dosyası tevhidi içtihat talebiyle savcılığın 28/Mart/945 günlü tebliğnamesile gelmiştir.
TEBLİĞNAMEDE: Zina davaları; T.C.K. 440. maddesi mantukunca ancak karı aleyhine ikame olunabileceğine ve şeriki cürüm, zevcenin filine dahil bulunması hasebile davaya idhal edilebileceğine göre zina davalarının askeri mahkemede bakılamayacağı ve bu babta umumi mahkemelerin selahiyetli bulunduğu hakkında Askeri Yargıtay hususi dairesinin 26/Mayıs/934 tarih ve esas 386 ve karar 411 sayılı kararı mevcut olduğu halde zina fiili askeri sıfatı haiz koca aleyhine işlenilmiş bir suç olması itibarile askeri mahkeme usulü K.nun birinci maddesinin 2. fıkrasına tevfikan bu davanın rüyeti askeri mahkemelere ait olduğuna dair yine askeri Yargıtay hususi dairesinin 6/10/941 tarih ve 1289/1197 sayılı kararile evvelki içtihat ve kararına muhalif bir karar verilmiş ve şu suretle birbirine mütebeyin iki karar husule gelmiştir.
Zevcenin zina etmesi halinde zevce ile zinada bulunan şahıs, fiilde şerik naziyetinde bulunmasına ve müşterek suçlarda As. Muh. Us. K.nun 2.maddesinin koyduğu kaide mucibince askeri mahkemelerce takibatı ifası ancak suçun askeri ceza kanununda yazılı ve cezası tayin edilmiş olması ile meşrut bulunmasına ve zevcenin askeri şahıslardan madut olmamasına ve takibi şikayete matuf olan bu zina fiilinden dolayı hem zevce ve hemde şeriki hakkında dava edilmesi lazım gelmesine ve suç; T.C.K.nun 440. maddesine temas etmesine binaen bu zina davasına bakmağa umumi mahkemeler vazifeli bulunduğu mütalaa olunmaktadır. Binaenaleyh yukarıda yazılı ve birbirine mütebeyyin iki daire kararının askeri usulün 248. maddesinin 3.No.lu fıkrasında tevfikan tevhidini talep ve Genel Kurul'a arz eylerim.
TEMYİZ GENEL KURUL KARARI: 1- Askeri Ceza Kanunun (152) maddesinin (1) sayılı fıkrasında yazılı bulunan ırza ve iffete tecavüz suçları T.C.K.nun sekizinci babına dahil eylemlerden bulunması itibarile bunların Askeri suç olup olmadığı ve muhakeme mercilerinin tayini şahsi ve amme davalarının tahrik ve takibi hususunda kimlerin yetkili bulunduğu hakkında şimdiye kadar As. Yargıtayın Özel ve Genel Kurullarından birbirine aykırı inanları belirten kararları mevcut olduğundan tatbikat da birlik elde edilmek için bu kanunun Tevhidi içtihad tesisi suretile düzenlenmesi Savcılığın 28/Mart/945 gün ve 1511 sayılı tebliğnamesile istenilmiş ve ilgili karar örnekleri de beraberce Kurula verilmiştir.
2- As. Yargıtayın Birinci Ceza Dairesinin 6/Ekim/941 gün ve 1289/1197 sayılı kararı hulasasının : (Levazım Üsteğmen Celalettin Doktor Yüzbaşı Ekremin karısı ile vaki zina fili askeri sıfatı haiz koca aleyhine işlenilmiş bir suç olduğundan As. Muh. Us. K.nun 1. maddesinin 2. fıkrasına tevfikan davanın ruyeti Askeri mahkemeye ait iken vazifesizlik kararı verilmesi yolsuz ve Adli amirin bu cihete müteallik temyiz sebebi tebliğname veçhile varit bulunduğu) merkezindedir.
3- Yine As. Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 26/May./943 tarih ve 386/411 sayılı kararı hulasasının : (Zevcesinin zina etmesi halinde zevce ve bunun ile zinada bulunan şahıs fiilde şerik vaziyetinde bulunmasına ve müşterek suçlarda As. Usulün 2. maddesinin koyduğu kaide mucibince Askeri mahkemelerce takibat ifası suçun As. C.K.nunda yazılı Askeri bir suç olmasına vabeste bulunmasına ve takibi şikayete mütevakkıf olan bu fiilden dolayı hem zevce hemde şeriki hakkında dava ikame edilmesine ve suç T.C.K.nun 440. maddesine temas ettiği için hadise As. Usulün mezkür 2. maddesi hükmünden hariç kalmasına mebni amiri adlinin vazifeye müteallik temyiz sebebi varit olmadığı) mealindedir.
4- As. Yargıtay Genel Kurulunun 2/Tem./934 tarihli kararı hülasası:
(Mağdur Hasan Çavuşun şikayeti üzerine zevcesi Muzaffer Hanım ve şeriki İsmail Çavuş aleyhine adli amirlik tarafından açılan Hukuku amme davasının mevzuu zina fiili olup halbuki T.C.K.nun 440. maddesi mantukunca zina davaları ancak zevce aleyhine ikame olunabileceğine ve şeriki cürüm zevcenin fiiline iştirakı hasebile dahili dava edilebileceğine göre bu davanın As.Mahkeme de ikamesine kanunen imkan olmamasına ve As.C..K.nun 152. maddesinde zikir ve beyan olunan mezkur kanunun 1.maddesi serahatı dolayısile ceraimi askeriye meyanına dahil olması lazım gelen Irz ve İffete tecavüz efali ise bir şahsı askerinin diğer bir şahsı askerinin zat ve şahsına tecavüz taaddisi haline maksur ve münhasır olup bu davaya veçhi teşmili bulunmamasına ve Müddeiumumiliğin itiraznamesinde bahsedilen Birinci Ceza Dairesinin 8/Ekim/932 tarihli ve 886/1019 No.lu ilamındaki davanın şekli ve sureti ikamesile Muzaffer hanım ve şeriki İsmail Çavuş haklarındaki bu dava arasında münasebet ve müşabihet mevcut olmamakla beraber evvelce bir mesele hakkında temyiz mahkemesinden verilen her hangi bir kararın Heyeti Umumiyece mesnet ittihaz olunamıyacağına binaen Müddeiumumiliğin 29/Mayıs/934 tarihli tevhidi içtihat talebinin reddini) Mutazammındır.
Binaenaleyh As. Yargıtay Savcılığının 28/Mart/945 gün ve 1457/1501 sayılı tevhidi içtihad isteğinde bulunması yerinde ve yordamında bulunduğu anlaşılmıştır. As. C.K.nun 1. maddesinin 1 No.lu fıkrasındaki (Bu Kanunun ölüm Ağır hapis ve Hapis cezalarile cezalandırıldığı suçlar askeri cürümlerdir) ibaresinin T.C.K.nun atıf ve işaretini ihtiva eyleyen As. C.K.nun 135. 144 ve 152. maddelerinde mevzuubahis efal ve harekatın askeri suç olmadığı manası istitlal ve istihraç olunamaz. Çünkü Kanunu vazıı 25/Nis./945 tarih ve 243 sayılı tefsirinde (Askeri hizmet esnasında asker kişiler tarafından işlenen rüşvet suçu 1632 sayılı As. C.K.nun 135. maddesi ile cezalandırılmış olduğuna ve cezanın atfı suretile tayin edilmiş olması suçun mahiyetini değiştirmiyeceğine adı geçen K.nun 135.maddesinde yazılı rüşvet suçu As. Muh. Us. K.nun mucibince cezayı mucip olur ve Askeri bir cürüm ile münasebettar bulunmazsa dışında kaldığı) her türlü tereddütten uzak olarak belirtilmiştir. Bu yönden tartışmaya konu olan ve Tevhidi içtihada mesnet olan eylemin Askeri bir suç olduğu böylelikle tahakkuk ettikten sonra As. C.K.nun 48. maddesinin (A) fıkrası ve As. Muh. Us. K.nun 281. maddesinin (B) fıkrası ahkamının anlamı ve tatbikattaki isabetin dürüstlüğü ve bu tatbikatın askerlik icaplarına uygunluğu kolaylıkla belirir. Bundan maada Askeri şahıslar hakkında zevcelerinden dolayı terfi, tarakki, tekaudlük mevzuatta yetkili haklar tanınmış ve bunlara ceza müeyyideleri daha konulmuş olduğu gibi evlenme hususatı için dahi gerek askeri ceza kanununun 147. maddesi gerekse 3663 sayılı kanunu mahsusda cezai hükümler dahi vaz ve ihdas edilmiş bulunduğundan bu mevzuu ehemmiyeti ve istisnai durumu hakkındaki hususiyeti ceza ve usulü muhakeme safhalarında kabul bir zarureti kanuniyedir.
Binaenaleyh askeri şahısların bir askeri şahsa veya ailesi efradına karşı T.C.K.nun 8. babında yazılı suçları irtikap edenlerin mercii muhakemesinin Askeri mahkeme olduğuna ve böylelikle eski inanların birleştirilmesi müzakerede tetkik ve mütalaa edilmek üzere celp edilmiş dosyalarında aynen mahalline iadesine As. Muh. Us. K.nun 248. maddesinin 3 No.lu fıkrası gereğince 19/Haz./945 tarihinde çoğunlukla karar verildi.
MUHALEFET SEBEBİ: 1- Kadın; (Mesela bir hastahanede hastabakıcı veya diğer suretlerle askeri yardımcı hizmetlerinde çalıştırılanları müstesna) sivil bir şahıstır. Tabii mahkemesi, adliye mahkemeleridir. Hilafı hareket anayasası muğayir olur.
2- As. C.K.nun 152. maddesile matuf T.C.K.nun (Sekizinci babı) nın bütün fasıllarındaki hükümlerinin zina fiilinde ihtiva etmesi suçluların As. Mahkemede yargılanmalarını icabettirmez.
Çünkü: Amir ahkamdan olan ceza müeyyideleri; hiç bir mahkemede tefsiren kıyasen tatbik edilemez esasen suçun (Askeri suç) olması mezkur 152. madde de açıklanmaktadır. Halbuki (zina) hiç bir zaman askeri suç değildir.
Zinada; ya karı veya kocadan birinin şikayeti şart iken askeri suçların takibi şikayete bağlı değildir. Binaenaleyh her bakımdan (zina) suçun da sanıklardan birinin askeri şahıs olması (Kadın) sivil kaldıkça Askeri mahkemenin yetkisine giren suçlardan olamayacağından savcılığın tebliğnamesindeki mütalaası veçhile davaya Adliye mahkemesinde bakılması kanaatındayım.
MUHALEFET SEBEBİ: Zina suçu T.C.K.nun Sekizinci babında yazılı diğer suçlar gibi tecavüzü mahiyette olmayıp iki tarafın riza ve muvafıkatile tekemmül eden bir suçtur. 443. maddesi tarifatına göre takibat icrası koca veya karının şahsi dava ikamesine bağlı olmakla beraber bu keyfiyet cürümde şerik olan için de şarttır. 99. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre de bu gibi suçlarda sanıklardan biri hakkında davadan vazgeçilmesi halinde diğer şeriki hakkında da vazgeçilmiş sayılır. Bu cürümden dolayı takibat icrası için her ikisi hakkında şahsi dava açılması mecburidir. Bu mecburiyet dolaysile bu kabil davalarda yargılama merciini tayin edebilmek için As. Muh. Us. K.nun 2.maddesi hükmü gereğince zina suçunun T.C.K.nunda yazılı veya As. C.K.nun da yazılı askeri bir suç olup olmadığını kestirmek icabetmektedir.
Bir suçun askeri - Hususi - suç olabilmesi için umumi suçlara nazaran ya suçun unsurlarında veya kanunen belirtilen ceza nevinde veya miktarlarında bir fark olması lazımdır. Bu sebepledir ki Askeri cürmü tarif eden As.C.K.nun 1. maddesinin 1 bendi bu kanunun ölüm, Ağır hapis, hapis ile cezalandırıldığı suçlar askeri cürümlerdir. -şeklinde tedvin olunmuştur. Bununla beraber As.Muh.Us.K.nun 2. maddesindeki -......As.C.K.nunda yazılı askeri bir suç ise- ibaresinden de mücerret suçun As.C.K.nunda yazılı olması kafi olmayıp aynı zamanda askeri suç olmasını şart koymuştur. Şu halde askeri ceza K.nun 152. maddesinin matufu bulunan T.C.K.nun Sekizinci babında muhtelif fasıllar altında tedvin olunan suçların mücerret atıfla askeri suç mahiyeti almasına kanunen ve hukuken imkan yoktur.
Bir an için mücerret atıfla T.C.K.nun sekizinci babındaki suçları Askeri suç mahiyetinde kabul edelim. Askeri C.K.nun 48. maddesi askeri suçların takibinde değil şahsi dava açmağa şikayet bile şart koymamıştır. Gerek ceza Muh. Usulü ve gerekse As. Muh. Us. K.nunlarından çıkarılan hükümlere göre de adli amirler ve Cumhuriyet savcıları şahsi dava açmaya, şikayete ve izine bağlı olmayan suçlarda resen takibat yapmak mecburiyetindedirler. Bu sebeple zina hadiselerinde adli amirler resen cezaı takibat icrasına mecbur kalacaklardır ki bu halin T.C.K.nun 99 ve 443. maddeleri hükümlerile telifi nasıl mümkin olacaktır.
Şu halde karısı bir askeri şahısla zinada bulunan bir askeri şahsın şahsi dava açmadığı takdirde Ordu buna biğanemi kalsın sorusu da hatıra gelebilir. Hayır; Bu gibi hallerde koca hakkında As. C.K.nun 153.maddesi gereğince muamele yapılması mümkindir. Karısı ile zinada bulunan askeri şahıs hakkında da inzibatı ceza yapılmakla beraber sicil talimatı hükümleri dahilinde Ordudan çıkarılması da imkan dahilindedir.
Yukarıda açıklandığı üzere zina suçu askeri bir suç olmayıp T.C.K.nunda yazılı ve şahsi dava açmağa bağlı suçlardan olması itibarile As. Muh. Us. K.nun 2. maddesi hükmü gereğince bu kabil davalarda yargılama merciinin tebliğname veçhile Adliye mahkemesi olduğu düşüncesindeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy