(765 S. K. m. 522, 523)
Arkadaşının parasını çalmak suçundan maznun Çvş.Mehmet Turgut hakkında 14.Sv.Tüm.K.As.Mahkemesince verilen ve As.Temyiz Mahkemesi 2.Ceza dairesince reddolunan karara karşı Md.U.likçe tevhidi içtihat talebini havi dava dosyası 24/12/1953 günlü tebliğname ile gelmiştir.
TEBLİĞNAMEDE: 1-Arkadaşının parasını çalmak suçundan maznun Çvş.Mehmet Turgut hakkında 14.Sv.Tüm.K.As.Mahkemesince verilen hükümde, çaldığı parayı takibattan önce sahibine ödediği için T.C.K.nun 523.maddesi gereğince cezadan tenzilat yapılması, lazım geleceğine dair As.Temyiz Mahkemesi baş müddeiumumiliğince varid görülen maznunun bu noktaya matuf temyiz sebebi, As.Temyiz Mahkemesi 2.Ceza dairesince reddedilmiştir.
Bağlı dosyada bulunan ikinci Ceza Dairesinin 9/12/953 gün ve 3208/3360 sayılı bu kararı, As. Temyiz Mahkemesi Umumi hey'etinin 28/9/935 gün ve 478/386 sayılı ve diğer 8/11/943 gün ve 254/399 sayılı ve daha sonra 4/5/1948 gün ve 3226/1360 sayılı kararlarına ve bunlardan başka muhtelif daire kararlarına muhaliftir.
Bu sebeble As. Muh. Us. K.nun 248.maddesinin 1.No.lu bendi gereğince kararların birleştirilmesini ister ve dosyayı umumi hey'ete takdim eylerken bu baptaki mütaleamıda ikinci maddede arz eylerim.
2- As. Ceza kanununda mala karşı işlenen suçları ve cezalarını gösteren 130, 131.ve 132.maddelerde zimmete geçirilen, ihtilas edilen ve çalınan şeylerin (miktarı) ve 132.maddede (kıymeti) ve bu şeylerin takibattan önce ve takibattan sonra (iade) ve (tazmin) edilmiş olması gibi haller nazari itibara alınmamış ve bir hüküm vazedilmemiştir. Bu suretle adalet ve ceza hukuku prensipleri muvacehesinde maznunların lehine olan hukuk kaidelerinin atifetinden askeri kazaya tabi şahıslar istifade edememektedirler.
Yukarıda tarih ve numaraları yazılan umumi hey'et kararları ve bunlara müstenid daire kararları As. C.K.nun bu boşluğunu temyiz ictihatlerı ile doldurmuşlardır.
Bu İçtihatlar, T.C.K.nun ahkamı asiyesi meyanında yer bulan onuncu maddesindeki (bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevaddi hakkında da tatbik olunur) hükmüne istinad ederek ve bu hükümle ve bu miftahla açılan umumi kapıdan içeri girilerek ceza kanununun diğer bablarındaki kaidelerin tatbikine cevaz vermiş bulunması ve bilhassa maznunların lehlerine netice veren bu kaidelerin tatbik edilemiyeceğine dair amir bir hüküm dahi mevcut bulunmaması itibarile tam yerinde kanuni ve hukuki bir mahiyet arz etmektedirler.
19 seneden beri tatbikatında istikrar bulan ve bu içtihatların gerek askerlik ve gerek adalet bakımından bir mahzuru ve zararı mutasevver olmayıp bilakis bir çok ahvalde (Mesela maznunların vicdanlarında nedamet hislerinin uyandırması ve malların iadesine yardımı bakımından) faidesi melhuz bulunacağı ve hususile bu dosyada görüldüğü veçhile çaldığı parayı ketim ve inkar eden bir kimse ile parayı ödeyen bir kimse arasında bir fark husele getirilmesi yani kanunun tayin ettiği bir nisbet dahilinde cezasından bir parça olsun indirilmesi adalet kaidesine uygun düşeceği mütaleasındayım.Uzun bir zamandan beri teessüs ve takarrur etmiş bulunan içtihatların bozulmaması kanaatında bulunduğumu bilvesile arzederim.
AS. TEMYİZ TEVHİDİ İÇTİHAT KARARI: Arkadaşının parasını çalmaktan maznun Çvş.Mehmet Turgut hakkında 14.Sv.Tümen Mahkemesinin 7/10/953 tarihinde 237 esas sayısile verdiği hükümde T.C.K.nun 523 ncü maddesinin tatbik edilmemiş olmasından maznunun vaki temyizi üzerine mezkur dosya 2 nci ceza dairesine gelmiş ve 9/12/953 tarihli kararla maznun hakkında As.C.K.nuna göre tatbikat yapılmış olmasından T.C.K.nun 523 ncü maddesinin tatbikine mahal olmadığı beyanile tebliğname hilafına maznunun temyiz talebi reddedilmişti.
Başmüddeiumumilik; Askeri Temyiz Mahkemesinin 28/9/935 tarih ve 1487 esas, 386 karar 8/11/943 tarih ve 254 esas, 399 karar, 4/5/948 tarih ve 3226 esas, 1360 karar sayılı hey'eti umumiye kararlarına muhalif olan 2 nci ceza dairesinin bu kararının As.Usul K.nun 248.maddesinin birinci bendi gereğince hey'eti umumiye kararlarile birleştirilmesi talebinde bulunduğundan dosya tevhidi içtihat hey'eti umumiyesine gelmekle tetkik edildi:
A ) 28/9/935 tarih ve 1487 esas, 386 karar, sayılı hey'eti umumiye kararın da:
T.C.K.nun 10.ncu maddesine istinad edilmekte olup bu kanun 765 numarayı taşımaktadır.
Daha muahhar olan 1632 sayılı As. C.K.nun 1.nci maddesinde ise aynen (Türk Ceza Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi surette cari olan esaslar bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça askeri cürüm ve cezalar hakkında da tatbik olunur.) Demekte yani As.C.K.nunda hilafı yazılı olduğu takdirde As.C.K.nunu ve hilafı yazılı olmadığı takdirde T.C.K.nunda umumi surette cari olan esasların yani ahkami umumiyenin tatbikini amir bulunmaktadır. Filvaki As.C.K.nunda sarih olarak 522.,523 ncü maddelerin As.C.K.nunu tatbikatında nazara alınmıyacağı yazılı değildir. Fakat buna esasen lüzum yoktur. Zira ahkamı umumiye T.C.K.nun 1-124 ncü maddelerinde yazılı olup bahis konusu olan 522 ve 523 ncü maddeler ise ahkamı umumiyeden ma'dut bulunmamakta ve müddeiumumiliğin istinad ettiği 10 ncu maddedeki (bu kanundaki hükümler...) kaydı T.C.K.nun ahkamı umumiyesine maksur bulunmaktadır. Saniyen bu maddelerin nerelerde tatbik edileceği esasen kendi içlerinde tahdidi olarak yazılmaktadır ki yazılı olan bu madde ve fıkralar dışında T.C.K.nun diğer hükümlerine göre verilen cezalar hakkında dahi tatbikine kanunen imkan görülememektedir.
Bundan başka esasen vazıı kanunun As. C.K.nuna hüküm vaz' ederken bu hususu nazara aldığı ve hırsızlık suçunun en ağır ve en hafif halini dahi düşünerek 131 nci maddesinde az vahim hallerin vücudunun kabulü halinde üç seneye kadar hapis cezası tayin edildiği görülmektedir. Hapis cezasının asgari haddi 7 gün olduğuna ve bu maddeye mütenazır olan T.C.K.nun 491 nci maddesinde ise asgari ceza üç aydan başladığına göre hususi bir kanun olmak itibarile daha ağır hükmü ihtiva etmesi lazım gelmesine rağmen As.C.K.nu zaten T.C.K.nun 522 ve 523 ncü maddelerini teemmül etmiş ve buna göre ceza tayin eylemiş olduğundan artık ikinci bir defa 522. ve 523 ncü maddelerin tatbikine mantıken de hiç bir lüzum bulunmamaktadır. Zira bu ceza bir kerre de 522. ve 523 ncü maddelere göre tenzil edilecek olursa tenzilattaki nispet maznun lehine hesap edileceğinden ceza miktarı iki gün hapse kadar tenezzül eder ki bu takdirde cürüm ile ceza arasındaki nispeti adile esası kaybolacağı gibi mütenazırı bir vak'a ile mukayese edilirse T.C.K.nun 491.maddesinin tatbik olunduğu hallerde asgari olarak bir ay hapis cezası verileceğinden bu da hakkaniyet ve adalet esaslarına aykırı düşer.
B) 8/11/943 tarih ve esas 254, karar 399 sayılı hey'eti umumiye kararında:
T.C.K.nun 202 nci maddesindeki zimmet suçu bahis konusu edilmektedir. Bu madde aynen (vaki olan zarar muhakeme edilmezden evvel fail tarafından tamamile ödenmiş olursa ceza yarısına indirilir. Ve eğer hüküm verilmezden evvel ödenirse ceza, üçte biri miktarı indirilir...) kaydını ihtiva etmekte olup bu madde tatbik olunurken esasen 523 ncü maddedeki haller nazara alınarak ceza azaltılmakta olduğundan azaltılan bu cezanın bir kere de aynı sebebe istinad eden 523 ncü ile indirilmesinde hukuken ve mantıken lüzum bulunmamaktadır.
Zira 523 ncü maddenin de tatbiki gerektiği bir lahza için farz ve kabul olunsa bu takdirde 202.maddeye ayrıca bu hükmün ilavesine lüzum ve mana kalmazdı. Mademki 202.nci maddeye böyle bir hüküm konmuştur.
O Halde 523 ncü maddenin tatbikine sebeb bulunmamaktadır ki, bu keyfiyette yukarıdan beri izah olunan noktai nazarı teyit etmektedir. Zaten 523 ncü madde metninde bu maddenin 202 nci madde hakkında da tatbikini amir bir hüküm de yoktur.
C) 4/5/948 tarih ve esas 3226, karar 1360 sayılı hey'eti umumiye kararında:
As.C.K.nun 130.,131.,132 nci maddelerine göre verilen ceza suç mevzunun kıymeti nazara alınarak gösterilen bir esbabı mucibe ile asgari hadden uzaklaşıldığı takdirde T.C.K.nun 522. ve 523 ncü maddelerinin tatbiki suretiyle yapılamıyacağı belirtilmekte ve bu kararın mefhumu muhalifinden asgari hadden şiddet sebebi beyanile uzaklaşılmayan hallerde 522. ve 523 ncü maddelerinin tatbikinin zaruri olduğu neticesine varılmaktadır.
Halbuki yukarıdan beri tafsilen yazılan esbabı mucibeye binaen bu mütalea tamamen gayri varittir. Zira bahsedilen her üç hey'eti umumiye kararında yalnız 522 ve 523 ncü maddelerle cezanın indirilmesi lazım geldiğine temas edilmiş, 522 nci maddedeki cezanın teşdit hali meskut geçilmiş ve zımnen bu maddenin cezayı teşdit eden bir kısmının yani (cürmün mevzuu olan şeyin veya zararın kıymeti pek fahiş olduğu takdirde cezanın yarısına kadar arttırılacağı) hususundaki hükmün hiç mütalea edilmemiş ve bu suretle bir maddenin bir kısmının tatbiki ve diğer bir kısmının ise ademi tatbiki suretile bir tezada düşülmüştür ki bu şekilde mütaleada bittabi kanuni ve hukuki bir mahiyet arzedemez.
NETİCE OLARAK: As. Ceza K.nun tatbikatında T.C.K.nun 522.ve 523 ncü maddelerinin hiç bir suretle mahalli tatbiki bulunmadığı gibi T.C.K. nun diğer hükümlerine tatbiki halinde dahi nazara alınmaması lazım geldiği ve ancak bu iki maddenin kendi içlerinde ta'dat olunan fasıl, madde ve fıkralarda tatbiki zaruri bulunduğu neticesine varılmış ve yukarıda tarih ve numaraları yazılı hey'eti umumiye kararlarıyla ikinci ceza dairesinin 9/12/953 tarih ve 3208 esas, 3360 karar sayılı kararının bu esas dahilinde ve As. Usul K.nun 248.maddesinin birinci fıkrasına tevfikan TEVHİDİ İÇTİHAD yolu ile birleştirilmesine 22.01.1954 tarihinde ittifakla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy