(1632 S. K. m. 91)
As. C.K.nun 91. maddesinin tatbikinde Askeri Temyiz Umumi heyetinden çıkan 30.9.947 tarih esas 2335, karar 2793 sayılı kararla, daireden verilen 15.7.949 tarih ve esas 1162/1453 sayılı kararlar arasında mübayenet bulunduğundan bahisle As. Temyiz Müddeiumumiliğinin 241/956 tarih ve 3942/4092 sayılı tebliğnamesile işbu mütabeyin kararların birleştirilmesi zımnında, Yd.Atğm Mustafa Kitaplıya aid dava dosyası ve kararlar hey'ete gelmiştir.
TEBLİĞNAMEDE: Üste fiilen taarruz suçundan maznun terhisli Yedek Asteğmen Mustafa Kitaplı hakkında 21.Jandarma Tugay Askeri Mahkemesince verilen hüküm; 1. Ceza Dairesince sevk maddesi olarak As. C.K.nun 91. maddesi ağır cezayı ihtiva etmesi itibarile ilk tahkikata tabi tutulmaması yönünden usulden ve resen bozulmuştur.
Maznun hakkında sevki iddia, As. C.K.91/1.fıkrasının tasrihi suretile vaki olmuş ve maznun da gıyapta duruşmaya muvafakat ederek son tahkikat o şekilde intaç edilmiş ve hüküm yine maznun tarafından ademi kanaatle temyiz edilmiştir.
Maznun tarafından temyiz edilmiş olan işbu hükmün bozulması cezada mükteseb hakka halel getirmiyeceği cihetle ağır cezaya maruz kalması ihtimali mevcut olmadığı gibi, esasen mahalli mahkemece davanın sevkinde yolsuzluk ve sevk madde ve fıkrası dışında daha ağır bir mahiyet görüldüğü takdirde duruşmanın muvakkaten tatili ve gıyab kararının kaldırması ve maznunun duruşmasının huzuren yapılması gibi (Usul 159/2. ve 185) hükümleri ile amel edilebileceğine nazaran, fiil mahkemesince buna da lüzum görülmemiş olması ve davanın usulünde ve yolunda kabul edilmiş bulunması hali karşısında böyle bir bozmanın maznunun halen ikamet ettiği Alaçamdan Van'a gitmesini ve duruşmada hazır bulunması neticesini tevlit edeceği ve bu suretle ancak maznun aleyhine tecelli edeceği derkardır.
Esasen Temyiz Mahkemesince suretleri ilişik kararlarda bu noktada içtihat ihtilafları da doğmuş bulunduğu cihetle emsali hadiselerde mabehülamel olmak üzere As. C.K.nun da muhtelif ceza hadlerini ihtiva eden kanun maddelerinde fıkra tasrihi suretile vaki iddia ve taleplerde fıkranın istilzam eylediği ceza haddi itibarile usul hükümlerine ne şekilde riayet edileceğinin içtihatların tevhidi suretile halli uygun olacağından keyfiyeti yüksek tevhidi içtihat umumi heyetine sunarım denilmektedir.
AS. TEMYİZ UMUMİ HEY'ET TEVHİDİ İÇTİHAT KARARI: As. C.K.nun 91. maddesinin tatbikinde As. Temyiz Umumi Hey'etinden çıkan 30.9.947 tarih esas 2335, karar 2793 sayılı kararla, daireden verilen 15.7.949 tarih ve 1162/1453 sayılı kararlar arasında mübayenet bulunduğundan bahisle Askeri Temyiz Başmüddeiumumiliğinin 24.1.956 tarih ve 3942/4092 sayılı tebliğnamesile işbu mütebayin kararların birleştirilmesi zımnında umumi hey'ete tevdi edilmiş olan dosya ve kararlar üzerinde tetkikat yapılarak gereği düşünüldü:
As. C.K.nun 91. maddesi dört fıkrayı muhtevi olup, birinci fıkra hükmü suçun basit halidir.
Cezası da sadece asgari haddi üç seneden veya altı aydan başlayan ve beş seneyi geçmeyen hapis cezasından ibarettir. Diğer fıkraları maddenin mevsuf hali olup 2. fıkradaki az vahim hal hariç diğer cezalar ağırdır.
Binaenaleyh; bu gibi hallerde suçun vasfına ve cezanın ağırlığına göre amiri adli fiili, 91.maddenin şumulü içinde mutalea ederek maddenin birinci fıkrası dahilinde görmüş ve öylece takdir etmiş ise bu halde ilk tahkikat açılması mecburiyeti olmadığından mevcud içtihatların tebliğnameye uygun olarak bu esas dahilinde ve As. Usulün 248. maddesi gereğince birleştirilmesine 23.3.956 tarihinde ekseriyetle karar verildi.
MUHALEFET SEBEBİ
As. C.K.nun 91. maddesi hapisten başlıyarak ağır cezaya kadar yükselen dört fıkradan ibaret hükmü muhtevi bulunmaktadır. Suçun takdirinde mahkemeler iddianameye bağlı olmadığı da As. Usulün 188. maddesi icabındandır. Binaenaleyh; As. C.K.nun 91.maddesinin 1. fıkrası ile sevk edilen bir davada ceza tayini bakımından diğer fıkralarıda şumulü dahilinde görülebileceği haller daima mevcud olduğu gibi maznunun beraet etmek ihtimali de vardır.
Her iki şekilde de netice maznunun veya hukuki ammenin aleyhine tecelli edebilir. Birinci şekilde maznun ilk tahkikatta tabi tutulmadığı için zayıf delillere mahkemeye verilmiş olur. İkinci halde ise beraet etmesi lazım gelen bir maznun lüzumsuz yere mahkemeye sevk edilmiş olur. Esasen As. C.K.nunu prensip olarak basit haller hariç diğerlerinde ilk tahkikatın açılmasını amir kılmış olup muaddel 89. madde hükmü bazı hallerde ilk tahkikatın açılmasını ihtiyari bırakmıştır. Bu sebeple de ekseriyet kararına muhalifiz.
Full & Egal Universal Law Academy