(1632 S. K. m. 76)
Askeri Temyiz Mahkemesi 2.Ceza Dairesince ittihaz edilen Askeri Ceza Evinden firar eden askeri şahıslar hakkında 55/1289 karar ve 7/7/955 ve 23/1/957 tarih ve 267 sayılı kararları arasındaki mevcut mübayenetin kaldırılması hususundaki dava evrakı tevhidi içtihat talebile Müddeumumiliğin 27/3/957 tarihli tebliğnamesile gelmiştir.
TEBLİĞNAMEDE: Askeri Ceza Evinden firar eden askeri şahıslardan Onb. Yıldırım hakkında 2.C.D.ince ittihaz edilen 55/1289 karar ve 7.7.955 günlü ilam ile aynı mahiyette bulunan er Mehmet Ali Besler hakkında aynı dairenin 57/267 sayı ve 23.1.957 tarihli ilamını dosyası ile birlikte sunarım.
Her iki askeri şahıs da tutuklu bulundukları ceza yerinden biri duvar delmek diğeri pencereleri kırmak suretile firar eylemiş olmalarına rağmen aynı dairenin iki ayrı tarihli kararı ayrı bir görüş ve kabule yol açmıştır.
Muahhar tarihli olan karar, dairesince umumi heyete sevk edilmediğine ve muhtemelen mutezat bir mahiyet görülmemiş olacağına göre, evvelemirde bu iki karar arasında mübayenet ve binnetice hukuki bir meselenin mütelaasında birbirine zıd bir anlayış ve içtihat olup olmadığı hususunun As. Us. K.nun 248/1.gereğince tezekkür ve kararların birlştirilmesine luzum olup olmadığının tayini zımnında işin umumi heyete tevdiine müsaadelerini saygı ile arzederim denilmektedir.
AS. TEMYİZ UMUMİ HEYET TEVHİDİ İÇTİHAT KARARI: 2.Ceza Dairesinin 7.7.955
tarih ve 1289 sayılı ilamının tetkikinde görüldüğü üzere maznunun mevkuf bulunduğu ceza evinden (muhafazasına memur nöbetçilerin yerinde bulunmamasından istifade ederek) firar ettiği anlaşılmakta bulunduğuna bu şekildeki kanuni unsurları ihtiva eden hadiseye As. C.K.nun 76/1.maddesinin tatbiki ve pencere demirinin kırmasının şiddet sebebi sayılması lazım geleceğine dair karar kanun hükümlerine uygun görüldüğü gibi;
Yine 2.Ceza Dairesinin 23.1.957 gün ve 267 numaralı kararı da, ittihazına mevzu ve sebep olan hadisenin ve arzeylediği unsurların bünyesine göre kanun hükümlerine mutabık bulunmaktadır.
Şöyle ki: As. C.K.nuna göre mahbus ve mevkufların kaçması keyfiyeti askeri bir suç halini alabilmesi için 76. madde gereğince (nöbetçiyi veya muhafazası memur olanları kandırmak veya dalgınlığından veya yerinde bulunmamasından istifade etmek gibi) askerlik sıfatına yakışmıyacak hallerin ve unsurların mevcudiyeti şart kılınmıştır.
Bu şartlar tahakkuk etmedikçe As. C.K.nun 76. maddesinin tatbikine imkan yoktur.
Maznun için bu kolaylıklar bulunmadığı halde kaçanlar veya şiddet, tehdit kullananlar ve kapı pencere kıranlar vesair mevsuf şekilde firar edenlerin fiilleri umumi ve cürüm mahiyetinde olup TCK. nun 4.babının 7.faslında As. C.K.nun 2.maddesi gereğince bu hükümlerin tatbiki lazım gelmektedir.
Binaenaleyh : 2.Ceza Dairesinin 7/7/955 tarihli ilamı askeri bir cürmü 23/1/957 tarihli ilamı ise askeri şahsın umumi bir cürmünü nazarı itibara alarak verilen kararları ihtiva eylediğine göre her iki daire kararı arasında bir mübayenet ve tevhidine lüzum görülmediğine 19/4/957 tarihinde ekseriyetle karar verildi.
MUHALEFET SEBEBİ: Askeri ceza ve tutuk evlerinden firar edenlerin bu fiilleri As. C.K.nun 76.maddesi mucibince askeri bir suçtur. Bu suçun tek unsuru da (kaçmaktır) bu fiilin icra şekilleri suçun; askeri suç olmak vasıf ve mahiyetini ortadan kaldırmadığı gibi bu icra şekilleri suçun unsurları da değildir. Fiilin TCK. nunda yazılı hallerle işleniş tarzı As. C.K.nunda kanuni şiddet sebebi olarak zikredilmediğine bu gibi hallerle vaki firarlarda TCK.nu ile tatbikat yapılacağına dair As.C.K.nunda ve maddede bir hüküm ve atıf bulunmadığına nazaran bu icra tarzları ancak (takdiri şiddet sebebi) olarak gözönünde tutulabilir. Nitekim askeri eşyayı çalmak suçunda, bu suçun TCK. nunda yazılı şekillerden bir veya birkaçı ile yapılması halinde suçun (askeri suç) olmak vasıf ve mahiyeti değişmemekte, icra tarzları (takdiri şiddet sebebi) kabul edilerek ceza arttırılmak suretile tatbikat yapılmaktadır.
Binaenaleyh;
Askeri Ceza ve Tutuk Evlerinden herne şekil ve suretle olursa olsun vaki firar fiili, askeri bir suç olup As.C.K.nun 76. maddesi hükümlerinin tatbiki icap eder. Şuhale göre de suç askeri bir suç oldukca ve askeri ceza kanununda hüküm mevcut bulundukca TCK. ile tatbikat yapılamaz, müstekar içtihatlar da bu merkezdedir.
Askeri Ceza ve Tutuk Evlerinden herne suretle olursa olsun firar edenlerin kanuni ve hukuki durumlarını bu şekilde tesbit ettikten sonra birleşilmesi istenilen kararları tetkik edelim:
1- İkinci dairenin 7.7.955 gün ve 2776 sayılı kararına mesnet olan hadise şudur:
Maznun, mahkum olduğu cezayı Alay Ceza evinde çekmekte iken ceza evinin pencere demirlerini kırarak kaçmıştır. As. C.K.nun 76. delaletile TCK.nun 298/2 ile mahkum edilmiştir.
Daire kararında aynen (askeri şahıslar tarafından işlenen suçlar hakkında As. C.K.nunda hüküm mevcut oldukça TCK.nun ile tatbikat yapılamaz. Mevzuat hükümleri ve müstekar temyiz içtihatları bu merkezdedir.
Ceza evinde mahkum olduğu cezayı çekmekte iken ceza evi pencere demirini kırarak kaçan maznun hakkında As. C.K.nu 76/1 in tatbiki icap edip pencere demirini kırma halinin mahkemece takdiri şiddet sebebi olarak nazara alınması lazımdır.
Her ne kadar TCK.nun 299. maddesinin 2.bendinin ikinci fıkrasında hapishaneden vaki firarın, fıkrada yazılı şekillerle vuku buluşunun kanuni ağırlatıcı sebeb olarak kabul ile cezanın arttırılması cihetine gidilmiş ise de, As.C.K.nun 76/1 nci maddesinde böyle bir hüküm bulunmamasına ve bu gibi ahvalde TCK.ile tatbikat yapılacağına dair kanunda ve maddede bir atıf bulunmadığına göre askeri ceza evlerinden vaki firarın, TCK.nun yukarıda bahis mevzuu edilen fıkrasında yazılı şekillerle icrası halinde bu mevsuf hallerin firarın oluş şekli itibarile mahkemece takdiri şiddet sebebi olarak gözönünde tutulması lazım ve zaruridir....) diye yazılı bulunmakta ve bu sebeple mahalli mahkemece TCK. ile tesis edilmiş hüküm bozulmuş bulunmaktadır.
2 - İkinci dairenin 27/1/957 gün ve 56/4510 sayılı kararına mesnet olan hadise de şudur:
Maznun, yattığı ranzanın altından dış kapı boşluğuna açılan 25 santimetre genişliğinde duvarı delerek arkadaşları ile çıkmışlar nöbetçinin üzerine çullanarak mukavemetten alıkoymuşlar ve firara muvaffak olmuşlar. Mahalli mahkemece TCK. nun 298/2 ile mahkum edilmişlerdir.
Tebliğname bozulmasını istemiştir.
Daire kararında aynen (As. C.K.nun muaddel 76. maddesi mahpus ve mevkuflardan nöbetçiyi veya muhafazasına memur olanları kandırmak veya dalgınlığından, yahut yerinde bulunmamasından istifade ederek kaçanlara mahsus bir ceza maddesi olup bu gibi şartların ve unsurların ademi mevcudiyetine rağmen bu hadisede olduğu gibi firara muvaffak olanlar için As. C.K.nunda bir madde olmadığına göre As. C.K.nun 2.maddesi gereğince askeri şahısların ki bu hadisede suçlulardan ikisi sivildir. TCK.nun hükümleri tatbik olunacağı ....) diye yazılı bulunmakta asker olanın ve 76.maddenin tatbikini isteyen maznunun bu temyiz sebebi reddedilmiş bulunmaktadır.
Yukarıdaki izahattan anlaşılacağı üzere:
I-Birinci karara mesnet olan hadisede hükümlü ceza evinin pencere demirini kırarak kaçmıştır. TCK. nun 298/2.nin değil As. C.K.nun 76/1 in tatbik edilmesi ve işleniş şeklinin şiddet sebebi olarak kabul edilmesi lazım gelir noktasından hüküm bozulmuştur.
II-İkinci karara mesnet olan hadisede tutuk (hapishane duvarını delmek) suretile kaçmıştır. Mahkeme 298/2 yi tatbik etmiştir. Daire hükmü tastik eylemiştir.
Şuhale nazaran:
A) Her iki kararın mesnedi olan firar suçunda maznunlar, TCK.nun 298/2 de yazılı mevsuf yani cezayı ağırlatıcı hallerle firar etmişlerdir. Bu itibarla her iki maznunun firar sebepleri mevsuf olup bu bakımdan ayniyet vardır.
B) Daire kararının birinde, mevsuf hal dolayısıyle mahalli mahkemece TCK. nun 298/2 ile yapılan tatbikat doğru olmayıp As. C.K.nun 76/1. ile tatbikat yapılması ve işleniş tarzının şiddet sebebi olarak gözönünde tutulması noktasından bozulmuştur.
Diğer daire kararında ise mevsuf şekilde işlenen firar suçunda 298/2 nin tatbik edilmesi doğrudur. 76. madde tatbik edilmez. Denilmek suretile verilen hüküm tasdik edilmiştir. Bu durumlara göre de daire kararları arasında tatbikatı kanuniye bakımından ve binnetice askeri suç olup olmadığı cihetinden de görüş farkı vardır.
NETİCE: Yukarıda tafsilen izah edilen ve (A ve B) bendlerinde hülasa olunan kanuni ve hukuki sebeplerden dolayı kararların birleştirilmesi kanaatındayız.
Ve bundan ötürü ekseriyet görüşüne iştirak etmemekteyiz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy