(1111 S. K. m. 12, 80) (1632 S. K. m. 63)
I- KONU: Askeri Ceza K.nun 63 ve 66 ncı maddelerinin uygulanmasına dair olan çesitli görüş ve içtihatların birleştirilmesinin 127 sayılı Kanununun 13 ncü maddesine istinaden 2 nci Daire Başkanı tarafından teklif edilmesidir.
II- İNCELEME: 1- "Askerlik Kanununun, gerek muvazzaflık hizmetinin şubeden sevk gününden başlayacağına dair olan 5 nci ve gerekse firarın tarifine dair olan 12nci maddeleri muvacehesinde, şubelerince askere sevk edilip de kıt'alarına iltihak etmeden savuşanların fiillerinin, firar suçunu teşkil edeceği"ne dair olan Askeri Temyiz Mahkemesi Heyeti Umumiyesinin 5.11.1954 gün ve E.2451, K.134 sayılı kararı,
2- Aynı görüş ve içtihadı teyit eden Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 28.6.1963 gün ve 1963/1750-97 ve 21.2.1964 gün ve 1964/4-21 sayılı kararları,
3- (a). 11.3.1963 günü şubesinden sevk edildiği halde zamanında birliğine iltihak etmiyerek yol müddeti hariç 11 gün geç katılan er Osman AYDIN'ın As. C.K.nun 63/1-B maddesi gereğince mahkumiyetine mütedair 58.Tüm. As. Mahkemesinin 20.6.1963 gün ve 1963/400-114 sayılı kararı.
(b). Bu kararın suç vasfı yönünden bozulmasına dair olan 2 nci Dairenin 24.10.1963 gün ve 1963/2019-1140 sayılı ilamı,
(c). 58.Tüm Askeri Mahkemesince eski kararda sebat olunarak tesis edilen hükmün tastikine dair olan 2 nci Dairenin 15.10.1964 gün ve 1964/894-917 sayılı ilamı,
(d). Mezkur Daire kararına karşı Askeri Yargıtay Başsavcılığının vaki itirazı üzerine Askeri Yargıtay Daireler Kurulunca verilen ve 15.10.1964 gün ve 1964/894-917 sayılı 2 nci Daire kararının kaldırılmasına ve mahal mahkemesi hükmünün bozulmasına dair olan 4.12.1964 gün ve 1964/107-133 sayılı ilamı,
4- 2 nci Daire Başkanının, As. C.K.nun 63 ve 66 ncı maddelerinin tatbikatındaki, adalette şüphe ve tereddütlere yer verecek, çeşitli görüşlerin birleştirilmesine dair olan 23.12.1964 gün ve 1964/2-14 sayılı teklifi ile müstenidatı ve nedenleri ihtiva eden raporu,
5- Raportör Üyenin konu ile ilgili muhtırası, Okunup, ilgili mevzuat, gerekçeleri ve T.B.M.Meclisi tutanakları tetkik edildi.
III- MÜZAKERE VE GEREKÇE:
1- Usul Yönünden:
Vaki teklifin 127 sayılı kanunun 13.maddesinin A ve B fıkralarında belirtilen halleri değil Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunca verilmiş bir kararın değiştirilmesi veya kaldırılmasını ön görmesi itibarile ayni maddenin son fıkrası gereğince evvelemirde bir karar verilmesi gerekip gerekmediği üzerinde durulmuş ve 13 ncü maddenin A ve B fıkralarında Yargıtay Genel Kurul ve Büyük Kurul kararlarının dahi bahis konusu edilmesi dolayısile Askeri Yargıtay Daire ve Daireler Kurulu yanında Askeri Yargıtay'ın iç organlarından olan Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararlarının değiştirilmesi ve kaldırılması dahi maddede sıralanan 2 nci Başkan ve Daire Başkanları tarafından istenildiği takdirde I nci Başkanın tensibi ile İçtihatları Birleştirme Kurulunun incelemesine arz edilebileceği ve görüşülüp görüşülmemesi hususunda ayrıca bir karara ihtiyaç bulunmadığı oybirliği ile kabul edilmiştir.
2- Esas yönünden:
(a) As. C.K.nun 63 ncü maddesinde ceza'i müeyyide altına alınmış olan bakaya, yoklama kaçağı ve saklı kalmak suçlarının tarifleri 1111 sayılı askerlik kanunun 12.maddesinde yazılı olup, "son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde istenildikleri sırada gelmeyenlere veya gelip de askerlik yapacakları kıt'alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlara bakaya" denilmektedir. Bu tarife göre, istenildikleri sırada gelip de askerlik yapacakları kıt'alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanların suçları bakaya addedilecektir. Böylece ve daha açık bir ifade ile askerliğine karar verildikten sonra sevk edilmek üzere askerlik şubesine gelerek sevk evrakını ve harcırahını da almış olan mükellefin şubeden veya yollardan savuşarak normal yol müddeti içersinde sevk olunduğu birliğine katılmaması halinde de bakaya suçunu işleyeceği ve hakkında da As. C.K.nun 63 ncu maddesinin uygulanacağı tabiidir.
(b) Bakaya tarifi içersinde mütalaa edilen ve halen "geç iltihak" olarak isimlendirilen mezkur fiilin, firar olarak tavsifi ile failine As. C.K.nun 66.maddesine göre ceza verilmesi; Askeri cezalar ve cürümler hakkında da tatbik kabiliyeti olan T.C.K.nun I.maddesinde suçun ve cezanın kanuniliği prensibine uygun bir şekilde yer alan "kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilmez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz" Temel ceza kaidesine tamamen aykırı görülmektedir.
Askerlik Kanununun 12 nci maddesinde tarif ve As. C.K.nun 66.maddesinde unsurları tasrih olunan firar cürmünde mazeret unsuru bulunmadığı halde,"geç iltihak" adı verilen fiile bu maddenin uygulanmasında mazeret iddialarının nazapı itibara alınmasıyla kanunun bir maddesi iki ayrı şekilde uygulanarak adalet hisleri rencide edilmekte, adalete karşı güven sarsılmakta ve bu suretle ceza hukukunun temel ilkeleri de ihlal olunmaktadır.
(c) Devletin Asker alma hizmetini düzenlemesi itibariyle idari bir kanun olan 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5.maddesinin 5673 sayılı kanunla ve mükellefin lehinde olarak idari bir düşünce ile tadil edilerek muvazzaflık hizmetinin şubeden sevk gününden başlayacağının kabul olunmasile, ceza kanunlarının tadil edilemeyeceği ve bu hususun suç ve ceza yönünden herhangi bir etkisi olamıyacağı aşikardır.
(d) Askerlik kanunun 5.maddesinde "Muvazzaflık hizmeti" ve 12.maddesindeki firarın tarifinde de "askere girdikten sonra" tabirlerinin kullanılmış olması, askerliğin başlangıcı yönünden hukuki ve fiili durumun tefrik edilmek istenildiğini göstermektedir.Nitekim 5.maddenin tadiline dair tasarının T.B.M.Meclisindeki Müzakeresi sırasında (IX dönem T.B.M.M. tutanak dergisi cilt I sahife 521-529) "askerlik bilgisi olmayan ve askeri himayeye mazhar olmayan bir vatandaşın birden asker olarak kabul edilmesile onun haksızlığa uğramasına sebebiyet verileceği........", şubeye müracaatından sonra kaçmasının firar olmayıp, kışlaya girdikten sonra eğitim başladığı anda firar ettiği taktirde firar suçunu işleyebileceği"ne dair düşüncelerin ileri sürülmesile bu görüşün teyit edildiği anlaşılmış ve kıt'aya iltihaktan önceki fiille sonraki fiilin farklı mütalaa edilmesi ve ayrı ayrı ceza ile karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
(e) 353 sayılı kanunun 11.maddesi "asker olmayan kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmaları"na müteallik usuli bir hüküm ihtiva etmekte olup, As. C.K.nun 63.maddesinde yazılı suçun behemahal asker olmayan kişiler tarafından işleneceği manasını tazammun etmemektedir.
f) İdari bir kanun olan 1111 sayılı askerlik kanunun askerlik hizmeti dışında kalan sürelere ait hükmü muhtevi 80.maddesinin 2.fıkrasındaki "firar ve izinsiz" tabirleri sadece As. C.K.nun 66.maddesinde yazılı suçlara münhasır olmayıp, daha şumullü ve 12.maddenin bakaya tarifine dahil "savuşanlar" deyimini de kapsadığından, şubeye iltihaktan sonra bakaya suçunu işleyenlerin bakaya olarak geçen günlerinin de askerlikten sayılmaması icap ettiği hususunda tereddüdü mucip bir cihet görülmemektedir.
IV. SONUÇ VE KARAR: Yukarıdan beri izah olunagelen sebepler muvacehesinde,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: 1- Askerliğine karar verildikten sonra sevk edilmek üzere askerlik şubesine gelipte askerlik yapacakları kıt'alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşan mükelleflerin fiilleri Askerlik Kanununun 12.maddesinde yazılı bakaya tarifi ve şumulü içerisinde görüldüğü cihetle bunlar hakkında As.C.K.nun 63.maddesinin uygulanmasına,
2- Konu ile ilgili ve çeşitli görüşleri muhtevi kararların bu suretle birleştirilmesine,
3- 2 nci Daire Başkanının vaki teklifi böylece kabule şayan görülmekle 5.11.1954 gün ve 1954/2451-134 sayılı Umumi Hey'et kararının kaldırılmasına... çoğunlukla 26.2.1965 günü karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ: 1. Askeri Ceza Kanununun 63 ncü maddesiyle suç kabul edilip cezalandırılan Bakaya, yoklama kaçağı ve saklı suçlarının kanuni unsurları madde metninde belirtilmemiş, sadece suç adı zikredilmek suretiyle ve tesbit edilen hal ve vaziyetlere göre cezalar konulmuştur.
2. Bahis konusu suçlar, Askerlik kanununun 12 nci maddesinde târif edilmiş ve dolayısiyle bu târifler suçun kanuni unsurları kabul edilerek 34 yıl o şekilde tatbikat yapılmıştır.
3. Askerlik Kanununun 12 nci maddesi, (BAKAYA) yı "son yoklamada bulunarak numara ile veya numarasız asker edildikleri halde istenildikleri sırada gelmiyenler" "veya gelip te askerlik yapacakları kıt'alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlar", (FİRAR) ı ise "askere girdikten sonra izin almaksızın savuşanlar" olarak târif etmiştir.
4. 21 Haziran 1927 tarihinde kabul edilen Askerlik Kanununun 5 nci maddesinin ilk metninde, muvazzaflık devrinin (KIT'AYA DÜHUL GÜNÜNDEN BAŞLIYACAĞI) tesbit edilmiş
ve bu prensip 12/7/1950 tarih ve 5673 sayılı kanunla aynı maddede yapılmış bulunan değişiklikle terk edilerek (MUVAZZAFLIK HİZMETİ ŞUBEDEN SEVK GÜNÜNDEN BAŞLAR) denmiştir.
5. Muvazzaflık hizmeti, bu şekilde (ŞUBEDEN SEVK GÜNÜNDEN) başladığına göre, çağırıldığı günde Şubede bulunarak sevk evrakı ve yolluğunu alan mükellef, bu andan itibaren (ASKERE GİRMİŞ) sayılmakta ve muvazzaf askerlik süresi de o tarihden itibaren hesabedilmektedir.
Hal böyle olunca, o andan itibaren izin almaksızın savuşanların durumu (ASKERE GİRDİKTEN SONRA) savuşmuş bulunmaları itibariyle Askerlik Kanununun 12 nci maddesindeki (FİRAR) tarifine girmekte, aynı maddedeki (BAKAYA) tarifinin ikinci kısmı olan "veya gelip te askerlik yapacakları kıt'alara gitmeksizin toplandıkları yerlerden veya yollardan savuşanlar" hükmünün 5 nci maddenin bahis konusu tâdili ile zımnen kaldırılmış bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.
6. Bu gerekçe ile Şubeden sevkten sonra vâki izinsiz savuşmayı (FİRAR) kabul eden 5 Kasım 1954 tarih ve esas 2451, karar 134 sayılı içtihatları birleştirme kurulu kararı yerinde ve kanunun ruh ve maksadına uygundur. Bundan sonra vâki tatbikatta Askeri Yargıtay Daireleri ve Daireler Kurulunun, (MAZERET) değil ancak hadisesine maksur ve münhasır olmak üzere bazı (MÜCBİR SEBEP) ler kabul etmiş olması esası değiştirecek mahiyette görülmemektedir.
7. Esasen, mevzuatın bir kül olarak tetkik ve mukayesesinden de anlaşılacağı üzere (BAKAYA) ancak, henüz askere girmemiş, muvazzaflık hizmeti başlamamış sivil kişilerin işleyebileceği bir suçtur. Muvazzaflık hizmetinin, (Şubeden sevk tarihinden başladığı) nın bir kanunla kabulünden sonra, artık bu andan itibaren (ASKER KİŞİ) sayılan bir şahsın (BAKAYA) suçunu işleyebilmesi asla mümkün değildir. Zira yukarıda da belirtildiği üzere Askerlik Kanununun 12 nci maddesi (ASKERE GİRDİKTEN SONRA) (İZİN ALMAKSIZIN SAVUŞMA) yı (FİRAR) saymıştır.
Bu sebeplerle, 6 ncı paragrafta tarih ve sayısı belirtilen, İçtihatları Birleştirme Kurulu kararının kaldırılmasına muhalifim.
MUHALEFET ŞERHİ: Askere celb ve sevk sırasında Askerlik Şubesine iltihakdan ve bu suretle 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5.maddesinin 5673 sayılı Kanunla değiştirilerek Askerlik hizmetinin Şubeye gelmekle başlaması esasının konulmasile (Muvazzaf Askeri Şahıs) sıfatını aldıktan sonra savuşmayı firar kabul eden 5 - Kasım 1954 tarih ve esas 2451, karar 134 sayılı içtihadın değiştirilmesine dair yukarı ki 26 - 2 - 965 tarih ve esas 965/2, karar 965/1 sayılı karara karşı Başsavcı sayın Âmiral Fahri ÇOKER tarafından yazılmış muhalefet şerhine temamen iştirak ettiğimiz gibi, ayrıca; aşağıdaki hususun da ilâvesini faydalı görmekteyiz. Şöyle ki: Askerlik Kanununun 5.maddesinin tadiline ait 5673 sayılı kanun lâyihası Hükümet tarafından teklif edilmiş olup, Milli Savunma Komisyonunda bu lâyihanın konuşulması sırasında Askerlik hizmetinin Şubeye iltihakla başlaması mevzuu ilk defa bu Komisyonda bir Millet Vekili tarafından ileri sürülmüş,teklif Komisyonca kabul edilmemiş. Büyük Millet Meclisi Umumi Heyetindeki müzakeresi sırasında Millet Vekili teklifini bir önerge ile tekrarlamış, bu mevzudaki konuşmalar sırasında, bu teklif kabul edildiği takdirde bazı Askeri mevzuatta ve hasseten Askeri ceza kanununda te'sirleri olacağı beyan edilmiş, Komisyon Üyeleri ile Hükümet namına konuşan Milli Savunma Bakanı mahzur ve tehlikelerini izah etmiş ve bu teklifin reddini istemişlerdir. Buna rağmen teklif ekseriyet reyleri ile kabul edilip kanunlaşınca bir takım mahzurlar ve çatışmalar meydana gelmiş, 954 tarihli içtihadları birleştirme kararı bu zaruretin ifadesi olmuştur.
Bu gün bu içtihad Askeri Mahkemelerce benimsenmiş, görüş birliği te'min edilmiş iken bundan dönülmesi bir Adli zaruretin ifadesi olmaktan uzaktır. İstikrar bulmuş bir Nizamın bozulmasını, bir müddet karışmasını tevlid edecektir.
(Bu tarihte yürürlükte bulunan 4 Aralık 1962 gün ve 127 sayılı Askeri Yargıtay'ın Kuruluşu Hakkındaki Kanunda, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararlarının, Resmi Gazetede yayımlanacağına dair bir hüküm bulunmadığından, Resmi Gazetede yayımlanmamıştır.) (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy